\ql

 

"Адвокат: навыки профессионального мастерства"
(под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой)
("Волтерс Клувер", 2006)

 

 


 

ПРОГРАММА ПРАВОВЫХ ИНИЦИАТИВ ДЛЯ СТРАН ЦЕНТРАЛЬНОЙ ЕВРОПЫ

И ЕВРАЗИИ АМЕРИКАНСКОЙ АССОЦИАЦИИ АДВОКАТОВ

(ABA CEELI)

 

БЮРО ПО ДЕМОКРАТИЧЕСКИМ ИНСТИТУТАМ И ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

ОРГАНИЗАЦИИ ПО БЕЗОПАСНОСТИ И СОТРУДНИЧЕСТВУ В ЕВРОПЕ

(БДИПЧ ОБСЕ)

 

АДВОКАТ: НАВЫКИ ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО МАСТЕРСТВА

 

Под редакцией

Л.А. ВОСКОБИТОВОЙ, И.Н. ЛУКЬЯНОВОЙ, Л.П. МИХАЙЛОВОЙ

 

Авторский коллектив

 

Булакова Е.Ю. - гл. 17;

Воскобитова Л.А. - гл. 2 п. 2 (в соавторстве с Л.П. Михайловой), гл. 6 - 7;

Воскобитова М.Р. - гл. 18;

Гутников А.Б. - гл. 19;

Кипнис Н.М. - гл. 12 п. 2, гл. 20;

Лукьянова И.Н. - гл. 1, 5, гл. 12 п. 1, гл. 13;

Лысенко Л.А. - гл. 10;

Максимова Т.Ю. - гл. 9;

Михайлова Л.П. - гл. 2 (п. 2 в соавторстве с Л.А. Воскобитовой);

Рубинштейн Е.А. - гл. 4, гл. 15 (в соавторстве с К.Н. Сергеевым);

Сергеев К.Н. - гл. 15 (в соавторстве с Е.А. Рубинштейном);

Сидоров Р.А. - гл. 8, гл. 14 п. 1;

Сперанский О.В. - гл. 14 п. 2 и 5;

Травин С.В. - гл. 14 п. 3 - 4;

Целовальников А.Б. - гл. 16;

Чесноков А.В. - гл. 11 (в соавторстве с Е.С. Шугриной);

Шугрина Е.С. - гл. 3, гл. 11 (в соавторстве с А.В. Чесноковым).

 

СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ

 

Булакова Елена Юрьевна (Екатеринбург) - адвокат, член Адвокатской палаты Свердловской области. С 2000 г. преподает трудовое право в Екатеринбургском филиале Современной гуманитарной академии. С 2003 г. работает преподавателем в негосударственном образовательном учреждении "Центр профсоюзного обучения"; член некоммерческого партнерства "Юристы за трудовые права". В 2001 г. прошла стажировку в США по программе "Поддержка движения по защите прав человека в России". Неоднократно участвовала в качестве слушателя и тренера в семинарах, международных конференциях, научно-практических конференциях по международным механизмам защиты прав человека. Неоднократно выступала в качестве тренера на семинарах по обращению в Конституционный Суд РФ, проводимых для адвокатов и юристов НКО. Сфера интересов: трудовые права граждан, механизмы защиты прав граждан. Соавтор книг "Европейские стандарты права на справедливое судебное разбирательство и российская практика" (2003 г.), "Как защитить трудовые права" (2005 г.). Автор книги "Пособие по обращению граждан в Конституционный Суд РФ" (2005, 2006 гг.).

Воскобитова Лидия Алексеевна (Москва) - доктор юридических наук, профессор кафедры уголовно-процессуального права МГЮА. С 1997 по 2003 г., работая в должности декана юридического факультета Северо-Кавказского государственного технического университета (г. Ставрополь), была инициатором внедрения в учебный процесс интерактивных методов обучения, позволяющих уже на студенческой скамье обучать будущих юристов профессиональным навыкам. С этой целью организовала лабораторию клинических методов обучения (юридическую клинику) на юридическом факультете Северо-Кавказского ГТУ. Работала тренером по обучению студентов навыкам практической деятельности юриста, тренером по обучению преподавателей юридических вузов и адвокатов методике преподавания этих навыков, также была тренером в Летних и Зимних <*> студенческих школах в Иванове, Ставрополе, Санкт-Петербурге и Твери. Прошла стажировку по методике обучения юристов профессиональным навыкам в США, участвовала в международных семинарах в Хорватии, Польше, Украине, Белоруссии, Латвии, а также в России. В качестве автора и редактора участвовала в написании первых книг по клиническому образованию: "Юридическая клиника: Опыт практического обучения юристов" (1999 г.); "Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения" (2001 г.); "Организация и управление в юридической клинике: Опыт практической деятельности в современной России" (2003 г.). В настоящее время наряду с научными исследованиями судебной власти занимается вопросами внедрения интерактивных методов в преподавание уголовно-процессуального права, участвует в разработке методики обучения студентов МГЮА практическим навыкам юриста в сфере уголовного судопроизводства.

--------------------------------

<*> С 1998 по 2005 г. в России организовывались Летние и Зимние школы для студентов юридических вузов России, начинающих юристов "Академия прав человека". В этих школах проводились интерактивные занятия по обсуждению и тренировке практических юридических навыков. Школы проводились в два этапа. Обычно Летняя школа - первый этап, в ходе которого студенты тренировали общепрофессиональные навыки работы адвоката. Летние школы проводились в Твери, Ставрополе, Санкт-Петербурге, Чите. Зимняя школа - второй этап, в ходе которого проходило углубленное обучение, отрабатывались более узкие, специализированные навыки работы юриста. Зимние школы проводились в Иванове (особенности работы в суде присяжных) и Санкт-Петербурге (особенности работы по гражданским делам). Кроме того, проводились специализированные школы, посвященные особенностям работы с осужденными (Красноярск), международной защите (Санкт-Петербург), защите прав ребенка (Тверь). Методики, учебные материалы и тексты презентаций авторов были апробированы именно на этих школах и легли в основу первого учебника "Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения" (2001 г.).

 

Воскобитова Мария Рудольфовна (Москва) - с 1998 г. работает юристом в МОО "Центр содействия международной защите". Представляла в Европейском суде по правам человека (ЕСПЧ) жалобы "Трубников против России" и "Ваньян против России", уже решенные ЕСПЧ по существу в пользу заявителей. Является представителем еще по нескольким жалобам, признанным приемлемыми. Выступала в устных слушаниях в ЕСПЧ по жалобе "Жигалев против России". Руководитель обучающей программы Центра "Европейская защита прав человека", которая в 2005 - 2006 гг. проходит уже в третий раз. Участвовала в качестве тренера в работе Летних студенческих школ в Ставрополе. Автор статей о практике Европейского суда и российской правоприменительной практике, соавтор и редактор книги "Стандарты Европейского суда по правам человека и российская правоприменительная практика". Аспирантка Института государства и права РАН.

Гутников Аркадий Борисович (Санкт-Петербург) - заместитель председателя Совета Санкт-Петербургского института права им. Принца П.Г. Ольденбургского, директор Центра клинического юридического образования, организатор и преподаватель юридической клиники. Организатор и тренер программ по практическим навыкам юриста, методике обучения, гражданско-правовому образованию для студентов-юристов, преподавателей, адвокатов. С 1997 г. неоднократно участвовал в стажировках, семинарах, конференциях в России, странах СНГ и Восточной Европы, США, ЮАР и др. Участвовал в качестве тренера в работе Летних и Зимних студенческих школ в Ставрополе, Твери, Чите и Санкт-Петербурге. Вице-президент Межрегиональной ассоциации "За гражданское образование". Координатор программы и автор учебно-методических материалов "Живое право". Член Всемирного альянса за обучение справедливости (Global Alliance for Justice Education - GAJE). Участвовал в написании учебника "Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения" (2001 г.).

Кипнис Николай Матвеевич (Москва) - кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовно-процессуального права Московской государственной юридической академии; адвокат (МГКА), член квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы. В 1998 - 2003 гг. участвовал в качестве тренера в работе Летних и Зимних студенческих школ в Твери и Санкт-Петербурге. Прошел стажировку по клиническому юридическому образованию в США, участвовал в качестве слушателя и тренера в международных семинарах в России и Хорватии. Проводит занятия с адвокатами на Высших курсах повышения квалификации адвокатов, организованных Федеральной палатой адвокатов РФ и Российской академией адвокатуры, в Российской правовой академии Минюста России на потоках адвокатов адвокатских палат субъектов Российской Федерации. Автор публикаций по вопросам конституционных прав личности в уголовном судопроизводстве, правовому положению участников уголовного судопроизводства со стороны защиты, теории доказательств и иным проблемам уголовно-процессуального права, а также по вопросам правового статуса адвокатуры и адвокатов в России; соавтор учебника для вузов "Уголовно-процессуальное право РФ" (1998 г.).

Лукьянова Ирина Николаевна (Москва) - кандидат юридических наук, младший научный сотрудник Института государства и права РАН, сфера научных интересов - гражданский и арбитражный процесс. Преподаватель гражданского и арбитражного процесса Академического правового университета (АПУ). С 2000 г. руководит юридической клиникой в АПУ, где внедрены интерактивные методы обучения студентов-юристов практическим навыкам юридической профессии. Прошла стажировку по клиническому юридическому образованию в США. Проводит занятия с адвокатами на Высших курсах повышения квалификации адвокатов, организованных Федеральной палатой адвокатов РФ и Российской академией адвокатуры. Выступала в качестве тренера на семинарах по обучению практическим навыкам работы юриста, проблемам создания и организации юридических клиник. Участвовала в качестве тренера в работе Летних и Зимних студенческих школ в Твери и Санкт-Петербурге. Соавтор книг "Организация и управление в юридической клинике: Опыт практической деятельности в современной России" (2003 г.), "Особенности доказывания в судопроизводстве" (2004 г.), автор книги "Арбитражный процесс" (2004 г.) и ряда других публикаций.

Лысенко Лариса Анатольевна (Ставрополь) - кандидат юридических наук, федеральный судья. Работала тренером в Летних и Зимних студенческих школах в Ставрополе и Санкт-Петербурге. Участвовала в написании учебника "Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения" (2001 г.).

Максимова Татьяна Юрьевна (Москва) - адвокат, член Адвокатской палаты Московской области. Преподаватель кафедры уголовно-процессуального права МГЮА. Участвовала в качестве тренера в Летних и Зимних студенческих школах в Твери и Санкт-Петербурге, неоднократно принимала участие в семинарах для адвокатов.

Михайлова Людмила Петровна (Тверь) - кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса и правоохранительной деятельности Тверского государственного университета. С 1999 г. возглавила лабораторию клинических методов обучения юристов, основной задачей которой является разработка и внедрение в учебный процесс интерактивных методов обучения, позволяющих уже на студенческой скамье обучать будущих юристов профессиональным навыкам. Руководитель первой Летней школы в Твери (1998 г.), была тренером в Летних и Зимних студенческих школах в Ставрополе, Твери и Санкт-Петербурге. Также работала тренером по обучению студентов навыкам практической деятельности юриста, а также тренером по обучению преподавателей юридических вузов и адвокатов методике преподавания этих навыков. Неоднократно выступала в качестве тренера на семинарах по обучению практическим навыкам работы юриста, проблемам создания и организации юридических клиник. Участвовала в международных семинарах в Болгарии, Казахстане, Киргизии, Узбекистане, Польше, Украине, Белоруссии, Латвии, а также в России. В качестве автора и (или) редактора участвовала в написании первых книг по клиническому образованию: "Юридическая клиника: Опыт практического обучения юристов" (1999 г.); "Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения" (2001 г.); "Организация и управление в юридической клинике: Опыт практической деятельности в современной России" (2003 г.). В настоящее время наряду с научными исследованиями уголовного права занимается вопросами внедрения интерактивных методов в преподавание уголовного права и участвует в разработке методики обучения студентов практическим навыкам юриста в сфере уголовного судопроизводства.

Рубинштейн Евгений Альфредович (Москва) - кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры уголовно-процессуального права Московской государственной юридической академии, член Коллегии адвокатов "Московская городская коллегия адвокатов". Автор более 20 научных статей и публикаций по уголовно-процессуальному праву. Неоднократно в качестве тренера проводил семинары по профессиональным навыкам юриста для студентов и адвокатов. Прошел стажировку в США и Венгрии. Сфера научных и профессиональных интересов: уголовно-процессуальное право (институт прекращения уголовных дел, меры принуждения, обжалование действий и решений должностных лиц), альтернативные способы разрешения споров, адвокатура, представление интересов потерпевших - юридических лиц, защита в суде с участием присяжных заседателей.

Сергеев Кирилл Николаевич (Санкт-Петербург) - старший тренинг-менеджер в ООО "Эльдорадо - Северо-Запад". Имеет сертификат медиатора N 69. В 1999 - 2003 гг. неоднократно работал тренером в Летних и Зимних студенческих школах в Ставрополе, Твери и Санкт-Петербурге. С 2001 г. занимается организацией и проведением тренингов по переговорам, медиации и иным методам разрешения споров. Участвовал в написании учебника "Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения" (2001 г.).

Сидоров Роман Анатольевич (Тверь) - кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса и правоохранительной деятельности Тверского государственного университета, федеральный судья.

Сперанский Олег Вадимович (Иваново) - кандидат юридических наук, адвокат, член Адвокатской палаты Ивановской области. В 2000 - 2004 гг. неоднократно участвовал в качестве тренера в работе Летних и Зимних студенческих школ в Твери, Ставрополе, Санкт-Петербурге, Чите и Иванове. Прошел стажировку в 2001 г. в США по программе "Поддержка движения по защите прав человека в России". Неоднократно участвовал в качестве слушателя и тренера в семинарах, международных конференциях, научно-практических конференциях по проблемам защиты прав человека. Проводит занятия с адвокатами на семинарах, посвященных вопросам уголовного процесса, права, а также по проблемам деятельности в России суда присяжных. Автор публикаций по вопросам уголовного наказания и иным проблемам уголовного и уголовно-процессуального права.

Травин Сергей Васильевич (Иваново) - председатель коллегии адвокатов "Травин и партнеры". Член совета адвокатской палаты Ивановской области. Специализация - уголовное право, защита в суде присяжных. Неоднократно работал тренером в Летних и Зимних студенческих школах в Ставрополе, Твери, Чите и Санкт-Петербурге, а также на семинарах по обучению адвокатов навыкам работы в суде присяжных. Соавтор книг "Защита по уголовному процессу" (1998 г.), "Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения" (2001 г.). Награжден орденом "За верность адвокатскому долгу", медалью им. Ф.Н. Плевако.

Целовальников Алексей Борисович (Саратов) - адвокат, член Адвокатской палаты Саратовской области, кандидат юридических наук, доцент кафедры российского и международного частного права Саратовского государственного университета. В 2000 - 2005 гг. в качестве тренера принимал участие в Зимних и Летних школах для студентов-юристов в Санкт-Петербурге и Твери. В 2003 - 2005 гг. участвовал в качестве преподавателя в семинарах для адвокатов в Москве, Самаре, Твери, Алма-Ате.

Чесноков Алексей Владимирович (Москва) - адвокат, член Адвокатской палаты Ивановской области. В 2001 - 2004 гг. выступал в качестве тренера в Зимних и Летних школах для студентов-юристов в Санкт-Петербурге, Твери и Чите, семинарах по обучению практическим навыкам работы юриста, а также интерактивным методикам преподавания в Армении, России, Украине. Специализируется на гражданских делах.

Шугрина Екатерина Сергеевна (Москва) - кандидат юридических наук, доцент. С 2001 г. директор Программы содействия развитию адвокатской деятельности российского представительства ABA CEELI. В 2005 г. назначена сокоординатором юридического образования ABA CEELI. С 1999 г. член Всемирного альянса за обучение справедливости (GAJE), дважды входила в его руководящие органы. Участник и преподаватель семинаров, конференций, коллоквиумов по вопросам юридического образования и обучения практическим навыкам в России, странах СНГ и Восточной Европы, Австрии, Боснии, Индии, Иордании, США, ЮАР. Неоднократно участвовала в качестве тренера в работе Летних и Зимних студенческих школ в Ставрополе, Твери, Чите и Санкт-Петербурге. Проводила занятия с адвокатами на Высших курсах повышения квалификации адвокатов, организованных Федеральной палатой адвокатов РФ и Российской академией адвокатуры, а также для адвокатов адвокатских палат субъектов РФ. Научные интересы: местное самоуправление, юридическая техника, обучение практическим навыкам юриста. Имеет около 80 публикаций, в том числе восемь учебников. Авторские учебники по муниципальному праву получили министерские грифы и рекомендуются для использования по соответствующим специальностям. Кроме того, автор книги "Техника юридического письма" (1999, 2000 гг.), участвовала в написании учебника "Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения" (2001 г.), "Организация и управление в юридической клинике: Опыт практической деятельности в современной России" (2003 г.).

 

ПРЕДИСЛОВИЕ

 

"Правительства, профессиональные ассоциации адвокатов и учебные институты должны обеспечить получение адвокатами соответствующего образования, подготовки и знаний как идеалов и этических обязанностей адвокатов, так и прав человека и основных свобод, признаваемых национальным и международным правом", - отмечается в "Основных положениях о роли адвокатов", принятых Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г.

Содействовать решению этой важной задачи, декларированной общепризнанным международным правовым актом, призвана новая, исключительно полезная для студентов и практикующих юристов книга, изданная в рамках Программы содействия развитию адвокатской деятельности российского представительства Американской ассоциации адвокатов (ABA CEELI). Данная книга посвящена основам адвокатского труда и отличается глубоким пониманием его профессионального содержания.

Особая ценность книги заключается в том, что она может служить хорошим подспорьем при организации центров переподготовки или курсов обучения адвокатов. Специальная глава посвящена методам обучения профессиональным навыкам. Этот материал может быть особенно полезен лекторам, экспертам, наставникам-тренерам и иным специалистам, которые приглашаются для обучения адвокатов профессиональным навыкам.

Важность и актуальность развития системы переподготовки и повышения квалификации представителей юридических профессий в нашей стране трудно переоценить. "Адвокат обязан... постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию", - гласит ст. 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". В рамках реализации этого положения представители Федеральной палаты адвокатов используют и международный опыт, в частности, накопленный ABA CEELI в области стратегического планирования и развития программ по обучению адвокатов. В мае 2004 г. Федеральная палата адвокатов РФ и ABA CEELI подписали меморандум о намерениях, одной из задач которого является организация обучения адвокатов в Российской Федерации. Решением Совета ФПА РФ от 25 июня 2004 г. были урегулированы принципиальные вопросы об обязательном непрерывном юридическом образовании для всех членов сообщества (каждый адвокат обязан в течение пяти лет пройти обучение - не менее 72 учебных часов) и создании единой системы повышения квалификации - Высших курсов профессионального совершенствования адвокатов России. В адвокатских палатах субъектов РФ также в сотрудничестве с ABA CEELI проводится постоянная работа по созданию центров переподготовки адвокатов, разрабатываются и принимаются положения о необходимости повышения квалификации.

Так, в Положении о порядке повышения профессиональной квалификации адвокатов Палаты адвокатов Самарской области отмечается, что основная цель повышения профессиональных знаний адвокатов - совершенствование их деловых качеств, подготовка их к выполнению своих обязанностей по оказанию юридической помощи гражданам и юридическим лицам. Главными задачами повышения квалификации являются: постоянное повышение уровня профессиональной подготовки; совершенствование навыков для повышения эффективности практической работы; изучение законодательства Российской Федерации, судебной и арбитражной практики; изучение методических материалов. При этом базовыми принципами повышения квалификации являются:

- систематичность и обязательность повышения квалификации адвокатов;

- учет результатов повышения квалификации;

- сочетание централизованного и регионального подходов при реализации учебных программ;

- применение современных форм и методов обучения;

- контроль за организацией повышения квалификации и уровнем квалификации адвокатов со стороны ПАСО и Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации.

Предлагаемая читателю книга может быть с успехом использована для решения этих задач. Одна из немногих работ, посвященная развитию конкретных профессиональных навыков юриста, адвоката, отличается от многих других умелым сочетанием теоретических разработок с современной практической деятельностью. Книга наполнена бурлящей событиями, драмами, конфликтами "юридической реальностью", включающей в себя живую работу с людьми в юридических консультациях и клиниках. Авторы предлагают не надуманные, а проверенные жизнью эффективные методики работы, формы юридической подготовки. Работа с доверителем, анализ и выработка позиции по конкретному делу, деятельность адвоката в суде - эти и другие разделы книги, несомненно, привлекут внимание читателей. Казалось бы, все здесь должно быть уже давно известно из пройденных в институте предметов: криминалистики, уголовного и гражданского процессуального права. Однако чтение книги заставляет убедиться, как много еще неосвоенного осталось на материке нашей бескрайней юридической науки.

Особый интерес среди работающих юристов, несомненно, вызовет глава об альтернативных способах разрешения споров. Советы по тактике и методам проведения переговоров, медиации, других способов альтернативного влияния юриста на возникающие производственные и личные конфликты - важная часть пособия, требующая внимательного и вдумчивого прочтения с перспективой непосредственного применения на практике. Очень полезной эта глава будет и преподавателям вузов, и руководителям адвокатских образований и юридических фирм.

Раздел "Особенности юридической техники при составлении документов", думается, окажется самым востребованным студентами и начинающими свою профессиональную карьеру выпускниками. В нем, как, впрочем, и в других разделах, показано значение инструментария юридической профессии. Можно с абсолютной уверенностью сказать, что без умения писать нельзя стать хорошим юристом. Автор главы убедительно и доходчиво акцентирует внимание на особенностях подготовки юридических документов, средствах и приемах юридической техники, делится секретами этого мастерства и тут же показывает последствия несоблюдения требований, предъявляемых к юридическим документам.

Вместе с тем данный юридический труд, в целом посвященный проблеме профессионального совершенствования адвокатов, акцентирует внимание читателя на том, что лишь овладение специальными навыками и юридическим инструментарием в комплексе с осознанием каждым представителем юридической профессии верховенства права как основополагающего принципа деятельности позволяет стать истинным защитником справедливости.

 

Президент Федеральной палаты

адвокатов Российской Федерации,

кандидат юридических наук

Е.В.Семеняко

 

ВВЕДЕНИЕ

 

Пять лет назад десять юристов <*> собрались и написали книгу "Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения" <**>. Книга была обращена к студентам и преподавателям юридических вузов. Среди авторов были преподаватели вузов, сочетающие преподавательскую и практическую деятельность, известные адвокаты, юристы, работающие в юридических фирмах, руководители и преподаватели юридических клиник. Они ставили перед собой цель показать необходимость не только теоретического, но и практического обучения студентов юридических вузов. Имея собственный опыт обучения студентов практическим навыкам, собрав новые методики преподавания, накопив достаточный учебный и методический материал, авторы книги делились этим опытом.

--------------------------------

<*> В 2001 г. в авторский коллектив входили: Л.А. Воскобитова, А.Б. Гутников, В.В. Захаров, М. Ливи, Л.А. Лысенко, Л.П. Михайлова, К.Н. Сергеев, С.В. Травин, Д.Б. Шабельников, Е.С. Шугрина.

<**> Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения. М., 2001.

 

Книга быстро разошлась, и сегодня ее уже крайне трудно найти на прилавках книжных магазинов. Тема вызвала интерес не только у преподавателей вузов. На поставленный вопрос о необходимости специального обучения юристов навыкам профессиональной деятельности первыми откликнулись адвокаты. Именно адвокаты почувствовали необходимость постоянного совершенствования профессионального мастерства в условиях быстро меняющегося законодательства и правоприменительной практики. К этому адвокатов подталкивает и новое законодательство. Конституционное требование оказания гражданам квалифицированной юридической помощи предъявляет новые стандарты и к самой адвокатской деятельности: требует от адвоката активного и умелого использования всех средств защиты интересов доверителя, предусмотренных и не запрещенных действующим законодательством. Практика убедительно показывает, что необходимо не только знать об этих возможных средствах, но и уметь их эффективно и своевременно использовать.

Московское представительство ABA CEELI <*>, отвечая на требование времени, в течение последних лет ведет регулярные семинары для адвокатов, обучая их современным приемам и методам работы, совершенствуя профессиональные навыки. Эти семинары стали популярными не только в России, но и в странах СНГ. Все авторы учебника оказались востребованными специалистами, готовыми обсуждать не только профессиональные проблемы, навыки и секреты адвокатского мастерства, но и умеющими поделиться своим педагогическим опытом. Проводимые ими семинары - это еще и методика обучения навыкам. Опытные адвокаты обучались этой методике. "Взяв на вооружение" разработанную авторами настоящей книги форму проведения занятий и используя учебные материалы, они теперь уже сами ведут интерактивные занятия при обучении стажеров адвокатуры, начинающих адвокатов.

--------------------------------

<*> ABA CEELI - American Bar Association Central Europe and Eurasian Law Initiative - Программа правовой инициативы для стран Центральной Европы и Евразии Американской ассоциации юристов.

 

Работа с адвокатами обогатила и самих авторов первой книги. Кстати, те студенты, которые были первыми читателями книги о профессиональных навыках, уже давно практикующие юристы. Успешность их карьеры показывает, что своевременное обучение их профессиональным навыкам дало свои плоды, а методика, разработанная авторами, является действительно эффективной.

Итак, перед вами новая книга о профессиональных навыках. Теперь она адресована адвокатам. Создавая первую книгу, ее авторы, по сути, были пионерами в разработке рассматриваемых вопросов. Поэтому многие темы первой книги сохранены и получили свое дальнейшее развитие. Вместе с тем авторский коллектив пополнился, что позволило предложить читателям и новые темы, и новые взгляды на уже рассматривавшиеся вопросы. И главное - это позволило более тесно связать материал книги с адвокатской практикой.

В книге рассматриваются навыки работы адвоката с клиентом и с делом; с доказательствами и юридическими документами; в досудебных стадиях и в судебном заседании. В этой книге читатель найдет материал о проведении первой встречи с доверителем и его интервьюировании, об организации и проведении консультирования, об анализе дела и выработке позиции, о проведении допроса и работе с иными доказательствами, о выступлении в суде и судебных прениях. Впервые как о профессиональных навыках в ней говорится о заключении соглашения с доверителем и о ведении адвокатского досье. Как составляющая профессионального мастерства адвоката рассматривается юридическая техника и навыки работы с процессуальными документами в гражданском и уголовном процессе. Адвокатам предложен и материал возможной в перспективе специализации адвоката по использованию альтернативных методов решения споров, навыку проведения переговоров и медиации между спорящими сторонами. На возможность досудебного урегулирования конфликтов сегодня указывает и процессуальное законодательство, однако литературы, описывающей, как это делать, крайне мало. Навык ведения переговоров или медиации сегодня известен только единицам, но со временем он может стать достоянием многих.

Обсуждение того или иного навыка, его характеристик сопровождается материалом о применении этого навыка в реальной адвокатской практике. Анализ отдельными авторами собственного адвокатского опыта, а также обобщение опыта работы коллег-адвокатов по отдельным категориям дел или по совершенствованию отдельных навыков позволили не ограничиваться только описанием профессиональных навыков, но и показать их применение, систему взаимодействия и взаимодополнения в реальной практике.

Неотъемлемой составляющей квалификации современного адвоката является этичное профессиональное поведение адвоката. Этот относительно новый для российской адвокатуры обязательный аспект адвокатской деятельности активно формируется практикой квалификационных комиссий адвокатских палат. В этих условиях от адвоката требуются определенные усилия, чтобы изучить правила, установленные Кодексом профессиональной этики адвоката, и сделать их частью своей профессиональной деятельности. В связи с этим в книгу включена глава, посвященная профессиональной этике адвоката.

Неотъемлемым качеством квалифицированного адвоката, по мнению авторов книги, является стремление совершенствоваться в своей профессии. Для адвоката это означает в том числе и умение постоянно обучаться, повышать свой профессиональный уровень. Потому одна из глав книги посвящена методам обучения адвокатов профессиональным навыкам. Этот материал может пригодиться тем адвокатским образованиям, которые, рассматривая квалификацию своих адвокатов как гарантию качества оказываемой юридической помощи, организуют проведение отдельных занятий или тематических семинаров для адвокатов.

Редакционный совет старался, по мере возможности, сохранять авторскую индивидуальность содержания отдельных глав и параграфов, а также стиль изложения с тем, чтобы читатель мог почувствовать еще и личность авторов, неповторимость каждого из них. Это книга единомышленников. При этом каждый из авторов попытался выразить свой взгляд на рассматриваемую тему, передать свой опыт, поставить значимые для него акценты. С разрешения наших коллег С.В. Травина, Л.А. Лысенко и К.Н. Сергеева в эту книгу включены их тексты, созданные в 2001 г. для книги "Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения". Мы искренне благодарны нашим коллегам, так как освещенные ими вопросы позволили сделать настоящую книгу практическим пособием, охватывающим практически все аспекты повседневной деятельности адвоката.

Авторский коллектив выражает надежду, что эта книга окажется полезной адвокатам и не только им. Возможно, для кого-то она станет учебником при освоении азов профессии. Кто-то, может быть, сверив свой опыт с опытом авторов, скажет, что многие адвокаты работают именно так. У кого-то возникнет желание поспорить или продолжить обсуждение темы профессиональных навыков юриста. В любом случае, мы надеемся, что книга, которую вы держите в руках, займет достойное место на ваших книжных полках, и вы не раз будете обращаться к ней в своей практике.

Авторский коллектив выражает благодарность всем, кто помогал нам, обеспечивал технические и организационные условия создания книги, финансировал ее выпуск. Настоящая книга увидела свет благодаря совместным усилиям Американской ассоциации юристов (ABA CEELI) и ОБСЕ. Коллектив авторов выражает свою признательность сотрудникам Программы содействия развития адвокатской деятельности ABA CEELI Екатерине Шугриной и Вере Романовой, а также специалисту ОБСЕ по вопросам верховенства права Василию Ващенко, организовавшим нашу работу и создававшим условия для успешного завершения столь непростой задачи для большого коллектива творческих личностей.

 

Доктор юридических наук,

профессор Л.А.Воскобитова;

 

кандидат юридических наук,

доцент И.Н.Лукьянова;

 

кандидат юридических наук,

доцент, адвокат Л.П.Михайлова

 

Раздел I. РАБОТА АДВОКАТА С ДОВЕРИТЕЛЕМ

 

Глава 1. СОГЛАШЕНИЕ ОБ ОКАЗАНИИ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ

 

В 1993 г. право граждан на квалифицированную юридическую помощь приобрело значение конституционного принципа (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ). Незаметно для юридического сообщества право на квалифицированную юридическую помощь, воспринимавшееся первоначально как декларативная норма, оказалось востребованным в современном российском обществе и его содержание получило значительное развитие.

Прежде всего качественно изменились профессиональные требования к деятельности адвоката. Сегодня недостаточно простого исполнения функций защитника или представителя. Доверитель, нередко рискуя значительными имущественными интересами, ожидает от адвоката квалифицированной юридической помощи в самых различных сферах общественных отношений, а не формального участия в совершении процессуальных действий. Стабильность гражданского оборота, являясь обязательным условием развития государства и общества в позитивном направлении, предъявляет юридическому сообществу все более высокие требования к качеству оказываемой юридической помощи.

В этих условиях в течение последнего десятилетия назрела необходимость на законодательном уровне закрепить новый статус адвоката в современном российском обществе и сформулировать требования, предъявляемые к качеству его работы. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ <*> "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре) закрепил статус адвоката, определил основные правила правоотношений адвоката с доверителем, в том числе наиболее значимые параметры качества оказываемой юридической помощи. В 2004 г. Кодекс профессиональной этики адвоката <**> прямо сформулировал нормы морали, которые должны наряду с нормами права регулировать отношения адвоката с доверителем.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102 (с послед. изм.).

<**> Принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. (в ред. от 8 апреля 2005 г.) // По материалам сайта <www.advpalata.ru>.

 

Минимальный уровень качества оказываемой адвокатом юридической помощи закреплен в самом понятии адвокатской деятельности. Согласно ст. 1 Закона об адвокатуре адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Законом об адвокатуре, доверителям в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Закон об адвокатуре сделал реальной возможность привлечения адвоката к ответственности за неквалифицированную юридическую помощь. Способствовать этому должно введение с 2007 г. обязательного профессионального страхования ответственности адвоката перед клиентом.

В Законе об адвокатуре получил разрешение вопрос о том, в какой момент и на каком основании возникают правоотношения адвоката с доверителем. Законодатель тем самым защищает интересы доверителя в отношениях с адвокатом, распространяя на них нормы гражданского права и позволяя доверителю отстаивать свои права в отношениях с адвокатом.

 

1. Правовая природа соглашения адвоката с доверителем

 

Как правило, отношения адвоката с доверителем возникают из заключенного ими соглашения об оказании юридических услуг. Представление адвокатом интересов доверителя по назначению в случаях, предусмотренных ст. 50 ГПК РФ и ст. 51 УПК РФ, составляет исключение из этого правила. Согласно ст. 25 Закона об адвокатуре адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения об оказании юридической помощи.

Соглашение между адвокатом и клиентом об оказании юридической помощи является консенсуальным, двусторонним, возмездным или безвозмездным. Кроме того, адвокату следует иметь в виду, что договор, согласно которому адвокат обязуется представлять интересы доверителя, является фидуциарным <*>. Фидуциарные отношения существуют между сторонами договора поручения <**>, правила ГК РФ о котором применяются к такому соглашению об оказании юридической помощи. Как и другие фидуциарные, или иначе доверительные, сделки, соглашение об оказании юридической помощи в виде совершения адвокатом юридических действий в интересах своего доверителя основаны на особых, лично-доверительных отношениях сторон <***>.

--------------------------------

<*> См.: Ем В.С., Козлова Н.М. Правовые формы организации адвокатской деятельности (Комментарий к ст. 20 - 25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации") // Законодательство. 2003. N 9.

<**> Об этом подробнее пишет Е.А. Суханов в кн.: Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. Т. I. С. 492.

<***> Об этом подробнее пишет В.С. Ем в кн.: Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. I. С. 337.

 

В соглашении такого рода затруднительно установить полные характеристики надлежащего исполнения обязательств адвоката, который выступает в роли доверенного лица (фидуциара). Минимальные требования к исполнению адвокатом обязательств перед доверителем закреплены в законодательстве, а также в этических нормах адвокатской деятельности: адвокат при осуществлении профессиональной деятельности обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять обязанности, отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами; соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката (п. 1 и 4 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре; ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Доверительность отношений между адвокатом и клиентом обусловлена не только тем, что доверитель сообщает адвокату сведения о своей личной жизни или сведения, составляющие коммерческую тайну, но и тем, что между ними складываются доверительные отношения, в силу которых обе стороны предполагают, что другая сторона действует разумно и добросовестно. Причем клиент в договоре с адвокатом является слабой стороной, так как все права и обязанности из совершаемых адвокатом юридических действий приобретает клиент, который лишен возможности постоянно контролировать действия адвоката <*>. Не владея профессионально юридическими знаниями, клиент не всегда может в полной мере контролировать качество юридической помощи в момент ее оказания. Ему остается предполагать, что цель адвоката при исполнении соглашения с доверителем состоит не в обогащении за счет доверителя, а в оказании квалифицированной юридической помощи и совершении действий в интересах доверителя, за что адвокат получает согласованное вознаграждение.

--------------------------------

<*> О доверии между сторонами договора поручения см. подробнее: Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. II. Полутом 2. М., 2002. С. 97 (автор главы - Е.А. Суханов).

 

2. Предмет соглашения адвоката с доверителем

 

Характер отношений между доверителем и адвокатом требует, насколько это возможно, четкого, не допускающего разночтений определения предмета договора - прав и обязанностей адвоката и доверителя. Пункт 4 ст. 25 Закона об адвокатуре называет условие о предмете поручения как одно из существенных условий договора между адвокатом и доверителем. Не проявляя должного профессионализма при составлении и заключении соглашения с клиентом, адвокат рискует уже на этом этапе вызвать сомнения у клиента в своей квалификации. Еще более неприятные последствия небрежного отношения к составлению договора возникают в случае, если у доверителя возникают претензии к адвокату в связи с исполнением договора.

Высший Арбитражный Суд РФ в информационном письме от 29 сентября 1999 г. N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг" (далее - информационное письмо от 29 сентября 1999 г. N 48) <*> разъясняет, что договор о возмездном оказании услуг может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить. По мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, обязанности исполнителя могут включать в себя не только совершение определенных действий (деятельности), но и представление заказчику результата действий исполнителя (письменные консультации и разъяснения по юридическим вопросам; проекты договоров, заявлений, жалоб и других документов правового характера и т.д.).

--------------------------------

<*> ВВАС. 1999. N 11.

 

Соглашение об оказании правовой помощи прямо не названо в ГК РФ как самостоятельный вид договора. Но было бы неверным полагать, что этот договор может считаться договором непоименованным. Адвокат должен понимать, что к такому договору применимы нормы, содержащиеся в гл. 49 ГК РФ о договоре поручения или в гл. 39 ГК РФ о возмездном оказании услуг, в той части, в которой они не противоречат существу соглашения об оказании правовой помощи. Нередко договор об оказании правовой помощи предусматривает как предоставление адвокатом консультаций, так и ведение от имени и в интересах доверителя дела в суде. Такой договор является смешанным договором, и к его соответствующим частям применимы нормы о договоре поручения и договоре о возмездном оказании услуг <*>.

--------------------------------

<*> См.: Ем В.С., Козлова Н.М. Правовые формы организации адвокатской деятельности.

 

Таким образом, приведенные разъяснения Высшего Арбитражного Суда РФ сохраняют свое значение для соглашения об оказании правовой помощи и могут быть приняты адвокатами во внимание при заключении соглашения с доверителем.

Отношения адвоката с доверителем имеют особое публичное значение, так как они представляют собой основной способ реализации гарантированного Конституцией РФ права каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Только в случае, если отношения между клиентом и адвокатом будут квалифицированы как отношения из соглашения об оказании правовой помощи, адвокат сможет получить судебную защиту своего права на вознаграждение.

В арбитражной судебной практике встречаются случаи, когда адвокату не удалось убедить суд в том, что ему причитается дополнительное вознаграждение за оказание правовых услуг, указанных в договоре с клиентом, и во взыскании вознаграждения было отказано.

 

Так, в Постановлении от 2 декабря 2003 г. по делу N 11406/03 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что по смыслу ст. 779 ГК РФ исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении перечисленных в договоре действий или осуществлении определенной деятельности.

В силу правовой природы отношений, возникающих из договора возмездного оказания услуг, не подлежат удовлетворению требования исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование обосновывается условием договора, ставящим размер, а равно и обязанность оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем.

В представленных суду отчетах перед клиентом не были расшифрованы сведения о результатах проводимой по договору работы, выразившейся в совершении предусмотренных соглашением действий либо осуществлении определенной деятельности. Суд пришел к выводу о том, что оказанные услуги были оценены в сумму, указанную в актах об исполнении обязательств по договору, и оплачены, а требования о выплате дополнительного вознаграждения не обоснованы <*>.

--------------------------------

<*> См.: ВВАС. 2004. N 5.

 

В другом случае оказалась недостаточной четкость в определении условий соглашения с клиентом.

 

В Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 февраля 2005 г. по делу N КГ-А40/821-05 сделан вывод о том, что требования истца о взыскании аванса за оказанные юридические услуги не обоснованы. Такой вывод основывается на том, что согласно представленным доказательствам истец выдал адвокату доверенность на представление интересов истца в арбитражном суде с правом совершения ряда процессуальных действий; при участии адвоката были подготовлены процессуальные документы при рассмотрении дела в арбитражном суде; адвокат принимал участие в заседании суда кассационной инстанции.

При описании предмета поручения в соглашении с доверителем рекомендуется указывать конкретные правовые действия, которые обязуется совершить адвокат, или принятые им поручения, по возможности указывая отдельные самостоятельные этапы работы. Предмет поручения о представительстве в гражданском деле не может состоять из слов "адвокат принимает поручение доверителя представлять его интересы в гражданском деле". Из подобной формулировки неясно, должен ли адвокат составить исковое заявление (возможно, исковое заявление уже предъявлено в суд) или участвовать только в одном судебном заседании в суде первой инстанции либо во всех судебных заседаниях до завершения производства по делу в первой инстанции и обязан также подать жалобу в вышестоящую инстанцию и принимать участие в судебном заседании по пересмотру дела.

Для доверителя всегда важно только одно: получить положительное и окончательное решение по делу. Поэтому рассматриваемую формулировку предмета поручения он будет понимать как обязательство адвоката вести дело "до победного конца", пока не будет получено окончательное решение. Соответственно, размер вознаграждения, указанный в соглашении, доверителем воспринимается как достаточный для выполнения поручения, описанного в договоре, т.е. вести его дело во всех инстанциях.

Общие фразы в описании предмета поручения вводят доверителя в заблуждение, рождают у него завышенные ожидания и, как следствие, способны привести к конфликту с клиентом.

 

В практике квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы рассматривалось дело по жалобе на адвоката, который обязался оказать юридическую помощь сыну заявительницы, который отбывает наказание в ИТУ и страдает тяжелым заболеванием, которое может быть основанием для представления к освобождению от отбывания наказания.

Адвокат заверил заявительницу, что он окажет необходимую юридическую помощь и добьется освобождения ее сына. В жалобе заявительница утверждала, что адвокат не оказал ее сыну никакой реальной юридической помощи, проявил себя некомпетентным специалистом и поэтому сумма вознаграждения должна быть ей возвращена. Изучив совершенные адвокатом действия по делу, квалификационная комиссия установила, что часть действий адвоката соответствовали предмету соглашения, заключенного с доверительницей.

Вместе с тем адвокат не обжаловал отказ должностного лица в проведении специальной медицинской комиссии для медицинского освидетельствования осужденного, т.е. не выполнил свою обязанность перед доверителем и назначенным им лицом, а также не совершил иные действия, направленные на представление в суд ходатайства об освобождении осужденного от отбывания наказания в связи с болезнью. Также адвокат не обжаловал в кассационном порядке определение суда об отказе в удовлетворении ходатайства. Квалификационная комиссия пришла к выводу, что вопреки заключенному соглашению адвокат не совершил все необходимые действия, направленные на оказание юридической помощи осужденному <*>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2004. N 5 (7). С. 3 - 13.

 

Несмотря на сложности в описании предмета соглашения об оказании правовой помощи, эта часть соглашения должна быть тщательно согласована с доверителем. Вполне возможно, что во время первой встречи с доверителем адвокат не обладает сведениями, достаточными для того, чтобы точно сформулировать предмет поручения. В таком случае в предмете соглашения можно отразить именно ту часть действий адвоката по оказанию правовой помощи, о которой адвокат и доверитель договорились во время первой встречи или по итогам интервьюирования <*>, избегая обобщенных формулировок.

--------------------------------

<*> Об интервьюировании как самостоятельном практическом навыке, используемом в адвокатской деятельности, см. гл. 2.

 

Например, "составить юридическое заключение по вопросу о возможности раздела имущества между доверителем и его бывшей супругой в судебном порядке и возможных последствиях рассмотрения судом такого иска" или "предоставить устную консультацию о правах доверителя как акционера ОАО "ДДД" на участие в собрании акционеров и основаниях оспаривания решений общего собрания".

По мере ознакомления с представленными доверителем документами, анализа сложившейся ситуации адвокат вырабатывает определенную тактику выполнения поручения, обсуждает дальнейшие шаги с доверителем. Закрепить в письменной форме достигнутое с доверителем соглашение о дальнейших консультациях, составлении обращений в государственные органы, представлении интересов доверителя в вышестоящей судебной инстанции можно и в дополнениях к первоначально составленному соглашению. Построив таким образом свою работу, адвокат получает возможность достаточно точно определять временные затраты на выполнение поручения и его сложность, а следовательно, и стоимость своих услуг.

 

3. Стороны соглашения адвоката с доверителем

 

Соглашение об оказании правовой помощи должно быть исполнено адвокатом лично, как того требуют ст. 780 и 974 ГК РФ. Законодатель в договоре о возмездном оказании услуг допускает, что договором может быть предусмотрено его исполнение не самим исполнителем, а третьим лицом. Однако доверительный характер отношений адвоката и доверителя предполагает, что только адвокат лично даст консультацию доверителю, отвечая за конечный результат юридических изысканий. Конечно, при подготовке юридической консультации адвокату может оказывать помощь его стажер или сотрудник того же адвокатского образования. Однако ни стажер, ни тем более сотрудник в силу прямого запрета, установленного ч. 2 ст. 28 Закона об адвокатуре, не могут консультировать доверителя самостоятельно, как не могут выполнять поручения доверителя, например выступать в судебном заседании или подписывать исковое заявление. Отдельные части поручения технического характера могут выполняться стажером адвоката или сотрудником адвокатского образования, если они не требуют применения юридических познаний (например, подать исковое заявление в канцелярию суда, скопировать материалы дела и т.п.).

Участниками соглашения об оказании правовой помощи всегда являются адвокат, с одной стороны, и доверитель, с другой стороны. Нередко правовая помощь по уголовным делам оказывается на основании соглашения, заключенного в интересах лица, которое находится под стражей и не может самостоятельно заключить договор. Часть 1 ст. 50 УПК РФ позволяет приглашать защитника как самому подозреваемому (обвиняемому), так и его законному представителю либо другому лицу по поручению или с согласия подозреваемого (обвиняемого).

Следует иметь в виду, что в подобных случаях соглашение об оказании правовой помощи заключается между адвокатом и клиентом в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ). Лицо, в пользу которого заключен такой договор (бенефициар), вправе требовать от адвоката оказания ему юридической помощи. Согласно ч. 2 ст. 430 ГК РФ с момента, когда указанное лицо выразило адвокату намерение воспользоваться своим правом на получение юридической помощи, адвокат и клиент не могут расторгнуть или изменить заключенный ими договор без согласия такого лица <*>. В некоторых случаях одним документом фактически оформляется два соглашения: соглашение об оказании правовой помощи самому клиенту (например, о консультировании) и соглашение об оказании правовой помощи в пользу третьего лица, указанного клиентом. Оплачивает всю правовую помощь сам клиент. Лицо, в пользу которого заключено соглашение, должно быть названо в самом соглашении, так как его отношения с адвокатом носят лично-доверительный характер.

--------------------------------

<*> См.: Ем В.С., Козлова Н.М. Правовые формы организации адвокатской деятельности.

 

Кроме того, при заключении соглашения должны быть соблюдены ограничения, установленные п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре. Адвокату рекомендуется еще во время первой встречи с клиентом выяснить следующие вопросы:

1) не имеется ли у адвоката самостоятельного интереса по предмету соглашения с доверителем, отличного от интереса последнего;

2) не участвовал ли адвокат в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика;

3) не является ли адвокат по данному делу потерпевшим или свидетелем;

4) не являлся ли адвокат должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах обратившегося;

5) не состоит ли адвокат в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела клиента;

6) не оказывает ли адвокат юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам обратившегося.

В соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 25 Закона об адвокатуре в соглашении с клиентом существенным условием является указание на адвоката или адвокатов, принявших исполнение поручения в качестве поверенных, а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате. Именно адвокат, а не адвокатское образование, вступает в доверительные отношения с доверителем и несет ответственность за исполнение его поручения. Между адвокатским образованием и доверителем не могут существовать доверительные отношения, так как это отношения личные, возникающие только между людьми, т.е. между адвокатом и его доверителем.

Существующее в некоторых адвокатских образованиях обыкновение направлять в суд в качестве представителей доверителя стажеров или иных сотрудников противоречит существующему законодательству и может стать основанием для привлечения к дисциплинарной ответственности.

 

Так, в одном из дел, рассмотренных квалификационной комиссией Адвокатской палаты г. Москвы, по жалобе на адвоката, принявшего поручение на представление интересов клиента в суде, но не участвовавшего в судебном заседании лично, Квалификационная комиссия вынесла заключение о неисполнении адвокатом своих обязанностей перед доверителем. При этом не были приняты во внимание доводы адвоката о том, что в заключенном с ней договоре доверитель обязался выдать доверенность на выполнение поручения сотрудникам адвокатской коллегии, тем самым, согласившись с представительством его интересов не только адвокатом, но и сотрудником коллегии; в суде интересы доверителя представлял стажер по поручению и под руководством адвоката, так как адвокат была в командировке. Квалификационная коллегия в своем заключении указала, что, подписав договор на оказание юридической помощи, адвокат приняла на себя обязанность перед доверителем на ведение ее дела в суде. Однако свои обязанности перед доверителем не исполнила, перепоручив ведение дела своему стажеру. Поскольку поручение адвокатом не исполнено, а стажер состоит с коллегией адвокатов в трудовых отношениях и получает за свою работу заработную плату, а не гонорар от доверителя, то может быть поставлен вопрос о возврате гонорара доверителю <*>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2004. N 8 (10). С. 5 - 7.

 

В качестве выхода из ситуации, когда поручение не может быть адвокатом исполнено лично, можно порекомендовать обратиться к ст. 187 ГК РФ "Передоверие исполнения поручения". Согласно этой норме по договору поручения адвокат может передать исполнение поручения другому лицу (заместителю) лишь в том случае, если он уполномочен на это доверенностью или вынужден сделать это в силу обстоятельств и для охраны интересов выдавшего доверенность. У доверителя при этом есть право отвести заместителя, избранного поверенным. Если в соглашении об оказании правовой помощи указать другого адвоката, разумеется, с согласия последнего, который может заменить адвоката, с которым заключен договор, последний не отвечает за ведение дел заместителем. Соответственно, такая замена невозможна, когда адвокат обязался предоставить консультацию.

Чтобы исключить неоказание или несвоевременное оказание правовой помощи доверителю, договор об оказании такой помощи может быть заключен с несколькими адвокатами. В случаях, когда договор поручения или договор об оказании юридических услуг заключается с несколькими адвокатами, они несут солидарную ответственность за исполнение поручения в соответствии с положениями ст. 323 ГК РФ, если они солидарно обязуются исполнять принятое поручение или оговоренные юридические услуги.

Возможна ситуация, когда договор поручения или договор об оказании услуг заключен несколькими адвокатами, каждый из которых обязуется выполнить определенную часть поручения или услуг. Соответственно, каждый из адвокатов при этом будет нести ответственность за исполнение только своей части поручения или услуги. Однако такая форма соучастия в адвокатской деятельности встречается редко. Такой способ осуществления адвокатской деятельности оправдан, когда необходимо задействовать адвокатов, специализирующихся в разных областях права, например интеллектуальной собственности, наследственном праве и корпоративном праве.

Особое правило об участниках соглашения с доверителем установлено в ст. 23 Закона об адвокатуре применительно к соглашению, заключаемому адвокатами адвокатского бюро. В этом случае соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей. Таким образом, все адвокаты-партнеры адвокатского бюро становятся солидарными участниками, обязанными оказать согласованную правовую помощь доверителю.

 

4. Существенные условия соглашения адвоката и доверителя

 

В ст. 25 Закона об адвокатуре установлен перечень существенных условий, которые должны быть согласованы между адвокатом и доверителем. К таким условиям кроме предмета поручения относятся условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь, порядок и размер компенсации расходов адвоката, связанных с исполнением поручения, размер и характер ответственности адвоката, принявшего исполнение поручения. В зависимости от характера поручения необходимо также учитывать существенные условия, установленные прежде всего для соответствующего договора, предусмотренного ГК РФ (договора поручения или договора о возмездном оказании услуг).

Несомненно, важным условием соглашения адвоката с доверителем являются условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь, а также порядок и размер компенсации расходов адвоката, связанных с исполнением поручения. Несмотря на то что оба существенных условия имеют отношение к денежным средствам, это два самостоятельных условия договора по поводу совершенно разных по своей природе денежных средств. Вознаграждение адвоката принадлежит адвокату, а суммы, переданные адвокату клиентом на покрытие предстоящих расходов, являются собственностью доверителя. Их неизрасходованная часть, соответственно, должна быть ему возвращена. Что бы ни думал по поводу этих денег адвокат, клиент всегда относится к ним как к собственным. Недоверие клиента по поводу их расходования способно разрушить репутацию адвоката, несмотря на уровень его квалификации.

В соответствии с ч. 2 ст. 975 ГК РФ доверитель обязан помимо выплаты вознаграждения возмещать адвокату понесенные им издержки и обеспечивать его средствами, необходимыми для выполнения поручения. Соответственно, с доверителем должны быть согласованы и отражены в договоре не только размер вознаграждения за выполнение определенного поручения или его этапов, но и порядок возмещения расходов адвоката в связи с ведением дела.

Рекомендуется уже при заключении соглашения об оказании правовой помощи договориться с доверителем о получении отдельной от вознаграждения суммы для покрытия предстоящих расходов. Иногда совокупные расходы на ксерокопирование, транспорт, почтовые услуги достигают приличных сумм. Адвокат не может и не должен нести такие расходы за свой счет. Кроме того, если сумму предстоящих значительных расходов на ведение дела сразу отделить от суммы вознаграждения, то это позволит удержать доверителя от мысли, что он платит слишком много.

Адвокату следует иметь в виду, что сумма полученного вознаграждения и сумма на покрытие расходов в связи с ведением дела различаются не только по своему правовому статусу. Сумма вознаграждения вносится в кассу адвокатского образования. Адвокат обязан платить налоги с этих доходов. Сумма на покрытие расходов в связи с ведением дела в кассу адвокатского образования не вносится. О расходовании таких средств составляется отчет клиенту, а их остаток возвращается клиенту. При соблюдении этих несложных правил можно избежать ненужных подозрений в нечистоплотном отношении к деньгам и сохранить преданность доверителя.

Во избежание конфликтов с клиентом из-за размера вознаграждения можно согласовывать с доверителем поэтапную выплату вознаграждения, устанавливая стоимость каждого этапа юридической работы в твердой сумме или в форме почасовой ставки. В таком случае доверителю будет понятен объем выполняемой адвокатом работы и соответствующий размер вознаграждения будет восприниматься как обоснованный. Пункт 5 ст. 16 Кодекса профессиональной этики адвоката позволяет принимать от клиента авансовый платеж в счет вознаграждения за оказанную правовую помощь. В адвокатском образовании такие суммы должны списываться на счет адвоката по мере выполнения поручения. Таким образом, адвокат избегает ситуации, когда клиент по какой-то причине отменяет поручение и требует возвратить неотработанную часть вознаграждения, а вся сумма уже списана и потрачена.

Сегодня в практике квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы можно встретить дела, в которых недостаточно щепетильное отношение адвоката к денежной части соглашения с клиентом подрывает доверие ко всему адвокатскому сообществу.

 

Так, в одном из дел по жалобе на действия адвоката, который принял поручение на защиту осужденного на стадии производства в судах надзорной инстанции, заявитель утверждал, что адвокат исключительно недобросовестно отнесся к своим обязанностям и ничего не сделал для облегчения судьбы его сына, только направил надзорную жалобу в Верховный Суд РФ, а потому должен полностью вернуть доверителю уплаченный за работу гонорар в размере 3000 долл. США.

Адвокат считал обоснованной просьбу доверителя, поскольку в договоре поручения было предусмотрено, что в случае неполучения ни из одной из инстанций положительного решения работа считается невыполненной и вознаграждение подлежит возврату. Однако адвокат ссылался на то, что в том же договоре поручения предусмотрено, что гонорар возвращается равными частями по 1/3 от всей суммы вознаграждения с интервалами между выплатами не менее 1 месяца. Дисциплинарное производство было прекращено на основании заявления об отзыве ранее поданной жалобы в связи с мировым соглашением, из которого следовало, что заявителем получено от адвоката 2000 долл. США, оставшаяся задолженность в размере 1000 долл. США оформлена нотариально, срок возврата денег определен <*>.

--------------------------------

<*> См.: Заключение Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы от 24 сентября 2004 г. // Материалы к докладу "Адвокатская этика" члена Квалификационной комиссии адвокатской палаты г. Москвы Н.М. Кипниса (Калининград, 29 июня 2005 г.). Предоставлено членом Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы Н.М. Кипнисом.

 

Очевидно, что, несмотря на достижение мирового соглашения, доверие клиента к адвокату разрушено. Однако работа с делом на условиях, подразумевающих получение адвокатом вознаграждения только в случае получения решения в пользу доверителя, порождает у клиента уверенность, что работа адвоката именно в том и состоит, чтобы добыть положительное решение неважно какими способами. Иначе платить адвокату не за что. Между тем в рассмотренном примере адвокат работал: изучил и проанализировал дело, составил надзорную жалобу. Установленные в законодательстве основания для отмены судебного акта в порядке надзора таковы, что составление надзорной жалобы требует высокой квалификации, хотя даже самая высокая квалификация юриста не может гарантировать получения желаемого результата в надзорной инстанции. Работа адвоката состоит в совершении действий по оказанию юридической помощи, а именно в составлении квалифицированной жалобы в надзорную инстанцию и представлении ее в установленный срок. Адвокат не может гарантировать содержание судебного акта по делу, так как не он составляет решение.

Высший Арбитражный Суд РФ высказал свою позицию по этому вопросу в информационном письме от 29 сентября 1999 г. N 48:

 

"При рассмотрении споров, связанных с оплатой оказанных в соответствии с договором правовых услуг, арбитражным судам необходимо руководствоваться положениями статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, по смыслу которых исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении указанных в договоре действий (деятельности). При этом следует исходить из того, что отказ заказчика от оплаты фактически оказанных ему услуг не допускается.

В то же время не подлежит удовлетворению требование исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование истец обосновывает условием договора, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем.

В этом случае размер вознаграждения должен определяться в порядке, предусмотренном статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом фактически совершенных исполнителем действий (деятельности)".

 

Адвокату следует воздерживаться от включения в соглашение условия, в соответствии с которым выплата вознаграждения ставится в зависимость от результата дела. Результат судебного дела не относится к вопросам, решение которых зависит исключительно от воли адвоката. Зависимость размера вознаграждения от результата, например, уголовного дела, естественным образом порождает у доверителя сомнения не только в честности адвоката, но и в беспристрастности суда, что, конечно, является недопустимым.

Исключение из этого правила касается представления адвокатом интересов доверителя по имущественным спорам. В таких случаях часть вознаграждения может определяться пропорционально цене иска в случае успешного завершения дела, однако вознаграждение должно устанавливаться не за получение судебного акта определенного содержания, а за совершение определенных действий по оказанию юридической помощи.

Отношениям адвоката и доверителя по поводу денежных средств придает важное значение Закон об адвокатуре и само адвокатское сообщество, закрепив наиболее важные правила в ст. 16 Кодекса профессиональной этики адвоката. В силу особых доверительных отношений между адвокатом и доверителем запрещена переуступка права адвоката на вознаграждение и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения, без специального согласия на то доверителя. По той же причине адвокату запрещено принимать от доверителя какое-либо имущество в обеспечение соглашения о гонораре, за исключением денежных сумм, вносимых в кассу адвокатского образования (подразделения) в качестве авансового платежа.

Часть 6 ст. 16 Кодекса профессиональной этики адвоката содержит правила, обязательные для соблюдения адвокатом, в случае если в процессе оказания юридической помощи адвокат принимает поручение доверителя по распоряжению принадлежащими доверителю денежными средствами:

- средства доверителя всегда должны находиться на счете в банке или в какой-либо другой организации (в том числе у профессиональных участников рынка ценных бумаг), позволяющей осуществлять контроль со стороны органов власти за проводимыми операциями, за исключением случаев наличия прямого или опосредованного распоряжения доверителя относительно использования средств каким-либо другим образом;

- в сопровождающих каждую операцию со средствами доверителя документах должно содержаться указание на совершение данной операции адвокатом по поручению доверителя;

- выплаты какому-либо лицу из средств доверителя, осуществляемые от его имени или в его интересах, могут производиться только при наличии соответствующего непосредственного или опосредованного поручения доверителя, выраженного в письменной форме;

- адвокат в порядке адвокатского делопроизводства обязан вести учет финансовых документов относительно выполнения поручений по проведению операций со средствами доверителя, которые должны предоставляться доверителю по его требованию.

Эти правила установлены, с одной стороны, для того, чтобы исключить демонстрацию недоверия к доверителю, а с другой стороны, предостеречь адвокатов от совершения действий, которые могут подорвать доверие доверителя.

 

В одном из дел Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы было установлено, что клиентка, обратившаяся к адвокату с просьбой оказать юридическую помощь ее сыну, который отбывает наказание в ИТУ, передала адвокату названную им сумму в размере 1500 долл. США за изучение дела и 15000 долл. США за исполнение поручения. Адвокат заверил доверителя, что к лету 2003 г. ее сына освободят. Адвокат подтверждал получение им от доверительницы 15000 долл. США, но отрицал получение 1500 долл. США, утверждая, что получил 1500 руб.

Получение этих сумм документально оформлено не было. 15000 долл. США, названные в договоре гонораром, на самом деле предназначались не только на оплату работы адвоката, но и на компенсацию расходов адвоката, связанных с исполнением поручения. При этом, как пояснял адвокат, сумма гонорара изначально известна не была, он определил ее по остаточному принципу и позднее внес в кассу коллегии адвокатов. Адвокат объяснил, что израсходовал 15300 руб. на проведение различных исследований, но получить их документальное подтверждение было затруднительно.

Помимо указанных расходов адвокатом было, по его словам, выплачено 9700 долл. США специалистам. Адвокат представил письменное соглашение со специалистом на оплату за оказание помощи в сумме, эквивалентной 500 и 2000 долл. США по курсу ЦБ на день платежа, а также в этом соглашении была сделана дописка о передаче 200 долл. США. Соглашение было подписано адвокатом и присутствовавшим в качестве свидетеля помощником адвоката. Запись о передаче 200 долл. США была удостоверена только подписью адвоката. Из объяснений адвоката следовало, что специалист подписать соглашение отказался. Адвокат представил письменное соглашение с другим специалистом на оплату за оказание помощи в сумме, эквивалентной 7000 долл. США по курсу ЦБ на день платежа. Адвокат пояснил комиссии, что представленные письменные соглашения подтверждают, по его мнению, факт передачи им денег специалистам; никаких расписок и иных документов адвокат от специалистов не получал.

Комиссией были признаны обоснованными доводы жалобы о ненадлежащем исполнении адвокатом Т. своих обязанностей в части ненадлежащего оформления расходования денежных средств в сумме 7150 руб. (1500 руб. + 5650 руб.) и 9700 долл. США (500 долл. + 2000 долл. + 200 долл. + 7000 долл.), полученных адвокатом от доверительницы по соглашению об оказании юридической помощи.

В своем заключении Квалификационная комиссия отметила, что надлежащее исполнение адвокатом обязанностей перед доверителем в части предоставления последнему отчета о расходовании уплаченных адвокату по соглашению об оказании юридической помощи денежных средств предполагает, что адвокат все расходы должен оформлять в соответствии с требованиями действующего законодательства, что позволит ему впоследствии, не прибегая к судебным процедурам, надлежащим образом отчитаться перед доверителем о произведенных расходах. Отсутствие в соглашениях адвоката со специалистами указания на получение ими в момент подписания соглашения оплаты за предстоящую работу (при этом соглашение с С. им вообще не подписано), непринятие мер к получению расписок (актов и пр.) от указанных лиц о получении ими денег не позволяют адвокату надлежащим образом отчитаться перед доверительницей о расходовании денежных средств в сумме 9700 долл. США. Данное обстоятельство Квалификационная комиссия расценила как ненадлежащее исполнение адвокатом обязанностей перед доверителем.

Несмотря на то что адвокат считал отработанными 151500 руб., т.е. всю сумму, которую адвокат определил как остаток от полученных им от доверителя денежных средств (1500 руб. + 15000 долл. США), Квалификационная комиссия установила, что им не были совершены все необходимые действия, направленные на оказание юридической помощи осужденному, и указала, что, не исполнив и ненадлежащим образом исполнив свои обязанности перед доверителем, адвокат не имел права получать вознаграждение за невыполненную и ненадлежащим образом выполненную работу <*>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2004. N 5 (7). С. 3 - 13.

 

В приведенном примере адвокат предпринимал активные действия по выполнению поручения доверителя, однако неумение согласовать с клиентом размер гонорара и отсутствие учета средств, расходуемых в связи с ведением дела, привели к невозможности оправдать перед доверителем размер полученного гонорара, конфликту с доверителем и в итоге к утрате статуса адвоката.

Умение при заключении соглашения договориться с доверителем о том, каким образом будет выплачиваться вознаграждение, основывается на умении показать доверителю, в чем состоит работа адвоката. Если клиент понимает, какие действия предпринимает адвокат для оказания юридической помощи, согласование суммы вознаграждения не будет сталкиваться с непониманием доверителя, за что именно он должен заплатить.

Важную роль в этом играет отчет, представляемый адвокатом доверителю <*>. Требование о таком отчете содержится в ст. 720 ГК РФ, применимой в случаях, когда предоставляется юридическая консультация, и ст. 974 ГК РФ, когда выполняются поручения о представлении доверителя в суде, иных органах или перед третьими лицами.

--------------------------------

<*> Об отчете адвоката перед клиентом см. также гл. 11.

 

Предоставление адвокатом подробного отчета доверителю о совершенных действиях может помочь обосновать размер взыскиваемых в гражданском деле расходов на представителя. В судах общей юрисдикции и арбитражных судах сложилась практика немотивированного снижения размера взыскиваемых расходов на представителя со ссылкой на категорию "разумности" таких расходов, использованную в ст. 100 ГПК РФ и ст. 110 АПК РФ. В постановлениях Конституционного Суда РФ обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах определяется как один из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя. При этом подчеркивается, что реализация названного права судом возможна лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела. Конституционный Суд РФ прямо возлагает на противную сторону бремя:

а) заявления возражений против взыскания расходов на представителя в чрезмерных размерах;

б) доказывания такой чрезмерности <*>.

--------------------------------

<*> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004 г. N 454-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Траст" на нарушение конституционных прав и свобод частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации"; Определение Конституционного Суда РФ от 20 октября 2005 г. N 355-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мангутовой Галии Шамильевны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 100 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации".

 

Но добросовестный адвокат в любом случае позаботится о том, чтобы его доверитель смог взыскать суммы, уплаченные адвокату за ведение дела, своевременно предоставив подробный отчет о своих действиях по исполнению поручения.

Недобросовестно выполняя свои обязательства по предоставлению отчета доверителю о ходе выполнения его поручения, расходованию полученных от доверителя денежных средств, в том числе, не предоставляя должного отчета о таком расходовании, адвокат нарушает установленную ч. 1 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката обязанность сохранять честь, присущую профессии адвоката. Адвокат не только не может быть бесчестным, он не может своими действиями заронить сомнения в своей честности, поскольку этим разрушается основа отношений адвоката с клиентом - доверие.

 

5. Ответственность адвоката и доверителя

 

Доверительность отношений с клиентом и непредпринимательский характер адвокатской деятельности определяют особенности ответственности доверителя и адвоката. Прежде всего к отношениям адвоката и доверителя не применимы такие институты гражданского права, как обеспечение исполнения обязательств и неустойка. Доверитель несет ответственность перед адвокатом только в пределах суммы вознаграждения. При этом адвокат не может претендовать на возмещение неполученной прибыли, поскольку осуществляемая им деятельность не является предпринимательской подобно тому, как согласно ч. 2 ст. 978 ГК РФ поверенный не вправе требовать возмещения убытков при отмене поручения доверителем, если только он не является коммерческим представителем.

Адвокат имеет право на получение вознаграждения за выполненную часть работы, а также на возмещение понесенных издержек. Условия об удержании всей суммы вознаграждения в случае отмены поручения доверителя, о выплате неустойки, о возмещении суммы неполученной прибыли не следует включать в соглашение адвоката с доверителем как не соответствующие законодательству и нормам адвокатской этики.

"Целый букет" недопустимых действий адвоката при заключении соглашения с клиентом можно обнаружить в одном из дел дисциплинарного производства, рассмотренных Квалификационной комиссией Адвокатской палаты г. Москвы. Вид заключенного договора, условия о порядке оплаты и размере гонорара, условия об ответственности доверителя вызывают вопрос о квалификации и добросовестности адвоката, действия которого стали предметом разбирательства в рамках дисциплинарного производства.

 

К. оказывал жилищно-строительному кооперативу (ЖСК) юридические услуги по соглашению от 15 октября 1998 г., заключенному между Автономной некоммерческой организацией "Адвокатское бюро" и ЖСК. Предметом соглашения были проведение консультаций, подготовка заключений по правовым вопросам относительно деятельности ЖСК, а также участие в подготовке и правовом сопровождении договоров, заключаемых ЖСК. По соглашению ЖСК имел право на получение 25 часов бесплатных юридических услуг в месяц.

Соглашение было заключено на 7 лет и не расторгнуто до настоящего времени, хотя услуги не оказываются с октября 2003 г. О том, сколько времени адвокатское бюро затратило за весь период действия соглашения и сколько в каждом месяце, какие действия были совершены адвокатом в интересах ЖСК, доверителю не сообщалось, так как никаких отчетов по этому поводу ЖСК не получал. Когда руководство ЖСК обратилось к адвокату К. с просьбой о представительстве ЖСК в арбитражном заседании 23 сентября 2003 г. в рамках соглашения, накануне заседания адвокат ответил отказом, предложив подписать дополнительное соглашение на 500 долл. США (прилагается к жалобе). ЖСК отказался от подписания, полагая, что эти услуги должны быть оказаны за счет "бесплатных" часов. В результате адвокат отказался представлять ЖСК в арбитражном процессе, и ЖСК вынужден был защищаться собственными силами <...>

Предметом соглашения об оказании юридической помощи также является предоставление ЖСК Адвокатскому бюро служебных помещений в квартире ЖСК площадью 57 кв. м на срок действия договора. Эти помещения в настоящее время занимает Адвокатское бюро, которое, со слов К., является правопреемником АНО "Адвокатское бюро". <...> Согласно п. 4.7 соглашения при его досрочном расторжении одной из сторон она обязана была возместить другой стороне понесенные в связи с расторжением убытки в сумме не менее 10000 долл. США, в течение пяти банковских дней со дня направления уведомления о намерении расторгнуть договор. Получается, что по условиям соглашения его расторжение неминуемо влечет за собой наложение штрафа в размере не ниже 10000 долл. Заявитель считает, что это условие было навязано прежнему председателю правления ЖСК М. с целью воспрепятствования расторжения договора по инициативе ЖСК и "обеспечения" пользования помещениями, предоставленными Адвокатскому бюро по соглашению, в течение всего срока его действия.

<...> В своем письменном объяснении от 30 октября 2004 г. адвокат К. <...> указал, что г-н Г. избран председателем правления ЖСК 3 июля 2003 г. Адвокатское бюро, в составе которого адвокат осуществляет профессиональную адвокатскую деятельность, учреждено и зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 19 августа 2003 г. 20 августа 2003 г. заключено соглашение о передаче прав и обязанностей по соглашению об оказании юридической помощи от 15 октября 1998 г., в соответствии с которым Адвокатское бюро приняло в полном объеме права и обязанности по соглашению об оказании юридической помощи от 15 октября 1998 г., заключенному между АНО "Адвокатское бюро" и ЖСК.

Указанное соглашение о передаче прав и обязанностей от имени Адвокатского бюро подписано К., от имени ЖСК - председателем правления г-ном Г. и вступило в силу с момента его подписания сторонами. В соответствии с соглашением от 15 октября 1998 г. объем взаимных обязательств поверенного и доверителя заключается в следующем: поверенный дает консультации, заключения, справки по правовым вопросам, возникающим в деятельности доверителя; принимает участие в подготовке и правовом сопровождении различного рода договоров, заключаемых доверителем с предприятиями и гражданами; доверитель принял на себя обязательства представить в пользование поверенного помещение на возмездной основе (в аренду); при этом обязательства по уплате арендной платы Адвокатское бюро исполняет в полном объеме <...>

<...> Предусмотренный в п. 4.7 соглашения 1998 г. эквивалент 10000 долл. США - это не штрафная санкция, а возмещение расходов по ремонту, К. потратил на ремонт переданного в пользование Адвокатскому бюро помещения 20000 долл. США, 45% этих затрат ЖСК возместил путем зачета платежей за 1998 - 1999 гг., оставшаяся сумма не возвращена.

Квалификационная комиссия отмечает, что <...> адвокат не вправе навязывать свою помощь лицам, нуждающимся в юридической помощи (пп. 6 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката).

<...> Правовая природа заключаемого адвокатом с доверителем соглашения об оказании юридической помощи исключает возможность возникновения у адвоката убытков из-за досрочного расторжения соглашения по инициативе доверителя, поскольку адвокатская деятельность не является предпринимательской, т.е. самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (см. п. 2 ст. 1 Закона об адвокатуре и ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Понятие упущенной выгоды как разновидности убытков к адвокатской деятельности ввиду ее непредпринимательской природы вообще неприменимо, а неоплаченная вовремя доверителем юридическая помощь или не возмещенные им же адвокату расходы, связанные с исполнением поручения, не могут заранее при заключении договора императивно презюмироваться в какой-либо сумме, в том числе и в размере не менее 10000 долл. США.

Адвокат К. поясняет, что, по существу, в соглашении от 15 октября 1998 г. соединены два договора - об оказании юридической помощи и аренды, что арендная плата скрыта в приложении N 2 к соглашению в графе "Возмещение эксплуатационных расходов".

Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила его поведения при осуществлении адвокатской деятельности на основе нравственных критериев и традиций адвокатуры (ст. 1 Кодекса). Адвокатская деятельность основана на доверительных конфиденциальных отношениях с лицом, обратившимся за оказанием юридической помощи. В интересах доверителей адвокатов законодательство устанавливает многочисленные гарантии адвокатской деятельности (см., например, п. 4 ст. 6, ст. 7, 8, 18 Закона об адвокатуре, разд. I Кодекса профессиональной этики адвоката). Адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия (п. 2 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Существенным условием соглашения об оказании юридической помощи является указание на условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь (п. 3, 4 ст. 25 Закона об адвокатуре).

С учетом приведенных нормативных положений Квалификационная комиссия считает, что адвокат не вправе заключать с доверителем соглашение, условия которого не прозрачны, не допускают однозначного понимания, требуют для своей характеристики использования таких выражений, как "плата скрыта в графе" и т.п. Равным образом недопустимо ввиду отмеченных особенностей адвокатской деятельности соединение в одном соглашении двух разных по своему назначению и правовой природе договоров - о юридической помощи, оказываемой адвокатом, и аренды.

Включив в соглашение от 15 октября 1998 г. (приняв на себя 20 августа 2003 г. права и обязанности участника этого соглашения) указанное выше условие, предусмотренное в п. 4.7, адвокат К. ограничил безусловное право доверителя во всякое время расторгнуть по своей воле заключенное им с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи.

Квалификационная комиссия пришла к выводу, что, ограничив указанное право доверителя, адвокат К. тем самым навязал свою помощь лицу, нуждающемуся в ней, чем нарушил пп. 6 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката.

При этом Квалификационная комиссия отмечает, что отсутствие со стороны доверителя (ЖСК) возражений по поводу включения в соглашение об оказании юридической помощи п. 4.7 при его подписании 15 октября 1998 г. и при согласовании с ним 22 августа 2003 г. соглашения от 20 августа 2003 г. не имеет правового значения при решении вопроса о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности, поскольку на доверителя требования Кодекса профессиональной этики адвоката не распространяются <*>.

--------------------------------

<*> См.: Заключение Квалификационной комиссии Адвокатской платы г. Москвы от 11 февраля 2005 г. // Материалы к докладу "Адвокатская этика" члена Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы Н.М. Кипниса (Калининград, 29 июня 2005 г.). Предоставлено членом Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы Н.М. Кипнисом.

 

Основания привлечения к гражданско-правовой ответственности адвоката в случае ненадлежащего исполнения им своих обязательств перед доверителем еще только формируются судебной практикой. Однако следует помнить о том, что адвокат может быть привлечен к дисциплинарной ответственности в случаях, установленных Законом об адвокатуре и Кодексом профессиональной этики адвоката <*>.

--------------------------------

<*> Более подробно об ответственности адвоката см. гл. 20.

 

6. Форма соглашения адвоката с доверителем

 

Профессиональных юристов не нужно убеждать в том, что обеспечить высокую степень определенности предмета соглашения и всех его условий можно, только заключив его в письменной форме. Обязательная письменная форма соглашения адвоката с доверителем предусмотрена ч. 2 ст. 25 Закона об адвокатуре. Однако было бы ошибкой считать, что отсутствие единого документа, закрепляющего соглашение адвоката с доверителем в письменной форме, означает отсутствие самого соглашения. Квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы в делах дисциплинарной практики неоднократно указывала на то, что надлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей перед доверителями предполагает не только оказание им квалифицированной юридической помощи, но и оформление договорных правоотношений с доверителями в строгом соответствии с законом.

 

Так, в одном из дел по жалобе доверителя на то, что адвокат, получив от него 850 долл. США за ведение наследственного дела, фактически никакой юридической помощи не оказал и денег не вернул, адвокат утверждал, что жалоба необоснованна, так как он с доверителем соглашения не заключал, давал ему только консультации, в том числе и по телефону, а также по доверенности получил в суде копию решения по делу, от доверителя получил всего 100 долл. США. Квалификационная комиссия пришла к выводу, что адвокат А. фактически вступил с доверителем М. в договорные отношения, о чем свидетельствует получение им от доверителя денег в сумме 100 долл. США, доверенности на ведение дела и получение для доверителя судебного решения <*>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Адвокатской палаты. 2004. N 11 - 12 (13 - 14). С. 6 - 27.

 

В другом деле доверитель утверждала, что она в устной форме заключила с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи ее сыну при рассмотрении судами уголовного дела. Адвокат отрицал факт заключения им соглашения с доверителем и указывал, что защищал его без заключения соглашения - "решил помочь из добрых побуждений". Квалификационная комиссия посчитала, что адвокат осуществлял защиту на основании соглашения с доверителем, заключенного в устной форме, так как адвокатом были получены ордера на защиту в судах первой и кассационной инстанций, которые затем были адвокатом представлены соответственно в районный суд г. Москвы и в судебную коллегию по уголовным делам Мосгорсуда. В указанных ордерах, заполненных адвокатом собственноручно, в графе "Основание выдачи ордера" вписано слово "соглашение" <*>.

--------------------------------

<*> Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2005. N 1 (15). С. 12 - 36.

 

В современной адвокатской практике соглашение с доверителем, к сожалению, нередко заключается в устной форме. Некоторые недобросовестные адвокаты полагают, что таким образом им удастся избежать ответственности в случае предъявления доверителем претензий к качеству правовой помощи. Заключение соглашения между адвокатом и доверителем в устной форме противоречит предписанию ст. 25 Закона об адвокатуре. Однако нет оснований считать сделку в таком случае недействительной. Последствия несоблюдения простой письменной формы сделки установлены в ч. 1 и 2 ст. 162 ГК РФ: стороны сделки не вправе в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания. При этом они не лишены возможности приводить письменные и другие доказательства. Таким образом, если соглашение адвоката с доверителем не оформляется письменно, его следует рассматривать как сделку, заключенную устно.

Все недоразумения в связи с нечетким определением условий сделки в случае заключения устного соглашения об оказании правовой помощи будут толковаться доверителем в свою пользу, что как следствие негативно скажется на отношениях адвоката с доверителем и скорее всего негативно отразится на репутации адвоката. Такой исход несоблюдения адвокатом требования Закона об адвокатуре является естественным, поскольку адвокат как никто обладает всеми возможностями для профессионального оформления своих отношений с доверителем.

Квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы в одном из своих заключений обращает внимание на этическую сторону неопределенности в отношениях адвоката с клиентом в случае ненадлежащего оформления таких отношений. Нарушение требований федерального законодательства к форме и содержанию соглашения об оказании юридической помощи влечет за собой возникновение состояния неопределенности в правоотношениях адвоката и доверителя, восприятие доверителем адвоката не как независимого советника по правовым вопросам (п. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре), а как лица, которое, пользуясь своими связями и знакомствами в правоохранительной системе, оказывает различного рода услуги неясной правовой природы. Все это, будучи тем или иным образом обнаружено, в конечном итоге подрывает доверие граждан, общества и государства к адвокатам и адвокатуре как важнейшему правозащитному институту <*>.

--------------------------------

<*> Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2004. N 11 - 12 (13 - 14). С. 6 - 27.

 

Как неоднократно подчеркивала Квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы, сам факт недобросовестного отношения адвоката к составлению соглашения с доверителем позволяет говорить о совершении им действий, подрывающих доверие к нему и адвокатскому сообществу в целом. Адвокат может рассчитывать на доверие клиента только в случае профессионального отношения как к выполнению поручения доверителя, так и к оформлению своих отношений с ним.

Складывающаяся дисциплинарная и судебная практика в связи с претензиями доверителей к качеству получаемой правовой помощи уже сформулировала ряд требований к содержанию понятия "квалифицированная юридическая помощь". Она начинает формировать и систему оснований ответственности адвоката перед доверителем. Вопрос о профессиональных знаниях и навыках адвоката, позволяющих ему оказывать квалифицированную юридическую помощь в конкретном деле, приобретает все большую актуальность.

Возникает необходимость переосмысления каждым адвокатом привычных приемов и методов работы, а также обучения новым навыкам профессиональной деятельности. Современные условия юридической практики требуют формирования особых технологий оказания правовой помощи. Поэтому далее пойдет речь непосредственно о навыках и технологиях работы современного адвоката.

 

Глава 2. КОНСУЛЬТИРОВАНИЕ КАК ВИД ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ

 

Наиболее распространенным видом правовой помощи, оказываемой адвокатом, являются консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме (п. 1 ч. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре). У значительной части практикующих юристов сложилось представление о даче консультации как о работе, не имеющей большого значения, не требующей высокой квалификации юриста, владения специальными приемами, навыками.

Такое отношение к самому распространенному виду юридической помощи в современных условиях зачастую приводит к тому, что адвокат теряет потенциально возможные поручения от доверителей и на составление обращений в суд, и на вероятное в дальнейшем представительство интересов доверителя в суде, или на защиту по уголовному делу. Кроме того, не придавая большого значения этому виду работы, а следовательно, и не утруждая себя задачей проанализировать ее после завершения, адвокат не дает оценку эффективности проделанной им работы и, как следствие, упускает возможность совершенствовать свои профессиональные навыки.

Предлагая адвокатам материал, посвященный анализу профессиональных навыков, необходимых для дачи советов, консультаций, автор не хотел бы оказаться в роли учителя, обучающего известного героя пьесы Мольера "Мещанин во дворянстве" произносить буквы. Попытаемся проанализировать эту работу с позиций ее целей, задач и этических аспектов, а также технологических и психологических приемов, которые помогают эти задачи решать. Рискнем предложить адвокатам некоторые рекомендации, позволяющие оценивать выполняемую работу "здесь и сейчас".

Между тем практикующий юрист не всегда задумывается над вопросами: "Что я сейчас делаю?", "Зачем я это делаю?" Например, некоторые адвокаты начинают давать советы, т.е. собственно консультировать, когда доверитель едва открыл рот. Иные плохо слушают и поэтому зачастую не умеют услышать, что, собственно, привело человека к адвокату, что он недоговаривает адвокату и почему, где он намеренно искажает информацию. Третьи не дают себе труда расположить к себе доверителя, который пришел "только посоветоваться". Они не умеют задавать вопросы. Как следствие этого после обращения к таким адвокатам за консультацией у граждан остается много невыясненных вопросов, а иногда появляются и совсем другие вопросы. Например, за что они заплатили адвокату деньги? Поэтому будет совсем не лишним обсудить, казалось бы, простейшую работу адвоката - дачу консультации или справки по правовому вопросу.

Элементарное представление о консультации как о совете специалиста по какому-либо вопросу <*> предполагает уяснение сущности этого вопроса. Поэтому консультирование как вид оказания юридической помощи предполагает выделение двух относительно самостоятельных этапов в работе адвоката: уяснение сущности вопроса, с которым обращается доверитель, которое в последующем будем называть интервьюирование <**>, и собственно дача консультации.

--------------------------------

<*> См.: Современный словарь иностранных слов. М., 2000. С. 403.

<**> Термин "интервьюирование" используется потому, что он является достаточно распространенным, особенно в англоязычной литературе. Под интервьюированием понимается собеседование с доверителем, получение у него информации, имеющей правовое значение, на основе которой адвокат дает совет, консультацию.

 

Различие деятельности в виде интервьюирования и в виде дачи консультации определяется целями этой деятельности. Разница в этих целях и предопределяет особенности задач, а также этических, технологических и психологических аспектов этой деятельности.

 

 Цели интервьюирования  

           Цели консультации          

- получить от доверителя

наиболее полную        

информацию, имеющую    

правовое значение для  

разрешения его проблемы

- дать доверителю исчерпывающую инфор-

мацию по интересующему его вопросу;   

- разъяснить доверителю все возможные 

варианты решения его проблемы;        

- показать возможные правовые и непра-

вовые последствия каждого из вариантов

решения;                              

- помочь доверителю выбрать наиболее  

приемлемый для него вариант решения;  

- помочь доверителю в реализации      

избранного варианта решения путем опре-

деления стратегии и тактики юридических

действий в интересах доверителя       

 

Предлагаем последовательно проанализировать эти этапы работы адвоката.

 

1. Интервьюирование

 

В своей профессиональной деятельности адвокат имеет дело в основном с правом и фактами. Умение работать с фактами предопределяет профессиональный успех. Одним из важных источников сведений о фактах для адвоката является его доверитель.

Иногда, особенно от начинающих адвокатов, можно услышать мнение о том, что проблема объяснить, что ему нужно от адвоката, - это проблема доверителя. Ведь обратившийся за юридической помощью человек в первую очередь сам заинтересован в том, чтобы как можно подробнее и обстоятельнее рассказать адвокату о своих проблемах. И в этом случае задача адвоката состоит в том, чтобы, выслушав доверителя, дать ему правовой совет, проконсультировать.

Наверное, при таком подходе к консультированию адвокаты наносят ущерб прежде всего себе, своей репутации, своему имиджу, представлению об уровне своего профессионализма. И при этом теряют возможность продолжения работы со своими доверителями.

Адвокаты не задумываются о том состоянии, в котором может пребывать человек, впервые обратившийся за юридической помощью. В таком случае неплохо было бы припомнить свои собственные ощущения при обращении за помощью к специалистам, например медикам. Вспомнить свои впечатления о враче, который ждет, чтобы ему подробно и лучше специальными терминами изложили симптомы заболевания, раздражается, если на уже полученный от него совет сообщают дополнительную информацию.

Полагаем, что такие параллели могут помочь адвокату понять, что к нему обращаются именно как к специалисту, без которого доверитель не способен разрешить возникшие проблемы. Как правило, этот человек плохо представляет себе не только способы преодоления проблем, но и последствия их применения. Кроме того, к адвокатам обращаются люди разного культурного уровня, разных национальностей, разного темперамента. Далеко не все из них обладают способностью выделить в возникшей жизненной ситуации именно правовые аспекты, не все могут самостоятельно, связно и последовательно изложить адвокату именно те факты, которые важны для дела.

Следовательно, адвокату необходимо задуматься и над тем, как можно наиболее эффективно, с пользой и для себя, и для обратившегося к нему за помощью человека, провести собеседование.

В реальности адвокат имеет дело с множеством самых разных ситуаций, в ходе которых он сталкивается с необходимостью провести интервью для получения информации от своего доверителя (подзащитного).

Безусловно, различие ситуаций не может не сказаться на определенных особенностях в приемах проведения собеседования. Однако использование в качестве приема собеседования определенного способа структурирования интервью, т.е. условного, конечно, деления интервью на определенные части (стадии), является эффективным в любой ситуации.

 

Стадии интервью <*>:

 

--------------------------------

<*> В некоторых работах в качестве стадии интервью называется также подготовка к его проведению. См.: Тэнфорд Дж. Александр. Судебный процесс: Законы, тактика и этика; Мэйхерн Кэтрин. Курсы выработки профессиональных навыков адвокатов. Подобный взгляд на структуру интервью см.: Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения. М., 2001. Но в настоящее время представляется, что рекомендации, приемы, способы подготовки к проведению интервью в значительной степени являются рекомендациями общего характера, по существу, относящимися к любого рода деятельности юриста.

 

1. Встреча, взаимное представление, определение "правил игры".

2. Свободное изложение доверителем сути своего обращения.

3. Выяснение характера правовых проблем доверителя, установление хронологии событий.

4. Резюмирование.

5. Завершение интервью.

 

Следует отметить, что структура интервью может иметь некоторую специфику в зависимости от категории дел. Например, в уголовном процессе первая встреча адвоката и его доверителя может происходить в ИВС или СИЗО. Очевидно, в такой ситуации интервью будет происходить несколько иначе и включать особые стадии, обусловленные самой ситуацией. Неслучайно Е.Ю. Львова, адвокат Московской городской адвокатской палаты, в качестве стадий первой беседы с подзащитным-задержанным называет:

1. Знакомство.

2. Проверка состояния здоровья.

3. Выяснение обстоятельств задержания.

4. Выяснение обстоятельств дела.

5. Разъяснение доверителю его прав.

6. Обсуждение планов защиты <*>.

--------------------------------

<*> См.: Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е.Ю. Львовой, М., 1998. С. 9 - 19.

 

С точки зрения выделения в беседе с доверителем такой его части, как интервью, к стадиям собственно этого этапа деятельности адвоката относятся первые четыре из названных стадий, поскольку разъяснение доверителю его прав и обсуждение с ним планов защиты по целям этой деятельности представляют дачу советов адвокатом, консультирование доверителя.

Прием структурирования интервью может помочь адвокату, особенно начинающему, уяснить в первую очередь особенности задач, которые необходимо решить в ходе собеседования с доверителем на каждой из перечисленных стадий работы. Кроме того, этот прием помогает обдумать, какие этические аспекты могут возникнуть на каждой из перечисленных стадий, какие технологические и психологические приемы собеседования могут оказать помощь в решении задач каждой из них.

 

Первая стадия - встреча, взаимное представление, определение "правил игры"

 

В качестве задач, которые можно разрешить на первой стадии интервью, выступают знакомство, установление "правил игры", т.е. правил собеседования, и, конечно, первые шаги по созданию доверительных отношений между адвокатом и обратившимся к нему за помощью человеком.

Отношения адвоката и обратившихся к нему за помощью лиц должны основываться на доверии. Неслучайно Закон об адвокатуре называет этих лиц доверителями. На установление доверия оказывают влияние многие обстоятельства. Первое, что необходимо учитывать, - это подразделение доверия с точки зрения психологии на сознательное и бессознательное. Сознательное доверие обусловливается знанием о собеседнике. Бессознательное доверие от нашего знания о человеке не зависит. Оно обусловливается сходством собеседников, совпадением их внутренних установок. Это главное в общении. По мнению психологов, качество общения преимущественно определяется уровнем бессознательного доверия, которое складывается из "подстройки" собеседников друг под друга и конгруэнтности <*>.

--------------------------------

<*> Конгруэнтность - от лат. congruens - соответствующий, совпадающий. См.: Словарь иностранных слов. 7-е изд., перераб. М., 1979. С. 250. В психологии конгруэнтность - это внешнее проявление того, насколько человек внутренне гармоничен, искренен, насколько все составляющие его поведения работают слаженно и стремятся к единой цели.

 

Так, если адвокат, впервые начиная общение с пожилым и по виду, возможно, малограмотным человеком, скажет ему, например: "Эффективность нашего общения будет зависеть от уровня вашей конгруэнтности", то бессознательное доверие к такому адвокату вряд ли возникнет. Адвокат сам в первую очередь должен производить целостное впечатление. Беседуя с доверителем, он должен следить за тем, чтобы его голос и поза соответствовали словам, которые он произносит.

Если он сидит ссутулившись, глядит себе под ноги или на стол и монотонно и медленно говорит: "Я очень постараюсь вам помочь, я уверен, что все можно решить", - его голос и поза расходятся со словами. На уровне бессознательного у доверителя в таком случае доверия к словам адвоката не возникнет. Напротив, он ощущает, что говорит адвокат одно, а думает скорее всего другое. Бессознательное доверие к собеседнику тем выше, чем выше его конгруэнтность.

 

Следовательно, адвокату необходимо постоянно повышать культуру общения. Постоянно учиться слушать себя как бы со стороны и оценивать убедительность, понятность, доходчивость собственных высказываний, уместность употребления различных, особенно специальных терминов, степень выразительности своей речи.

Представление о сознательном и бессознательном доверии помогает в самом начале интервью выбрать язык и стиль общения, с помощью которых адвокат даст возможность доверителю почувствовать себя комфортно при общении с ним.

Второй психологический момент, который необходимо учитывать в общении, - это подразделение информации, передаваемой от человека к человеку, на вербальную и невербальную <*>. Психологи полагают, что вербальная и невербальная информации, определяющие степень доверия людей друг к другу, соотносятся примерно как 1/6 (вербальная) и 5/6 (невербальная) <**>.

--------------------------------

<*> Вербальный - от лат. verbalis - словесный. В зависимости от используемого материала различают вербальное (словесное) общение и невербальное (например, жестовое) общение. См. там же. С. 102; Психология: Словарь / Под общ. ред. А.В. Петровского, М.Г. Ярошевского. 2-е изд., испр. и доп. М., 1990. С. 50.

<**> См.: Любимов А. Мастерство коммуникации. М., 1999.

 

Поэтому адвокату всегда необходимо помнить о важности невербальных элементов общения (поза, движения, мимика, жесты, тембр голоса, его интонации и высота, и многое др.). Это помогает ему следить за тем, насколько его поведение соответствует его словам, и прослеживать то же самое в поведении доверителя. Кроме того, это позволяет адвокату гораздо вернее оценить информацию, выраженную в словесной форме его доверителем.

Казалось бы, какая разница, где адвокат предложит присесть своему собеседнику. Однако психологи отмечают, что, если посадить собеседника не напротив, отделившись от него рабочим столом, а сбоку от своего рабочего стола и при этом не слишком далеко, доверительные отношения складываются гораздо успешнее. Психологи полагают, что когда посетитель сидит напротив хозяина кабинета, то у него изначально формируется установка, что сидящий напротив человек очень далек от всех его проблем, что ему придется долго объяснять, зачем он пришел, т.е. срабатывает определенный стереотип поведения в кабинетах должностных лиц. Если нужно с первого шага завоевать доверителя, надо встретить его у двери и провести к предназначенному ему месту.

Даже в камере ИВС или СИЗО, где невозможно переставить мебель, адвокату необязательно сидеть за столом, отгораживаясь им от подзащитного.

Подавляющее большинство людей испытывают некоторый дискомфорт при первом общении с незнакомым человеком. Кроме того, проблемы доверителя могут иметь глубоко личный характер, и ему нелегко начать разговор о них. Поэтому начать беседу с доверителем можно с общих фраз: взаимного представления, объяснения основных правил работы адвоката, выяснения необходимых данных о доверителе.

Форма представления друг другу также должна способствовать установлению доверительных отношений. Вот какие рекомендации дает в уже упоминавшейся работе Е.Ю. Львова: "Сначала расскажите о себе: кто вас пригласил в качестве защитника. Чтобы возникло доверие, можно показать подзащитному письмо от родственников, где они пишут, что выбрали вас в качестве защитника, либо копию договора, заключенного родственниками с юридической консультацией.

Какой у вас стаж адвокатской работы и специализация. По моему мнению, адвокат должен честно поделиться с клиентом опасениями относительно уровня своей компетентности в вопросах защиты" <*>.

--------------------------------

<*> Защита по уголовному делу / Под ред. Е.Ю. Львовой. С. 9 - 10.

 

Выработка навыков проведения собеседования с доверителем тесным образом связана с усвоением правил профессиональной этики. Доверительность отношений между адвокатом и клиентом базируется на этическом правиле, имеющем большое значение для интервью. Речь идет о конфиденциальности в отношениях адвоката и его доверителя, об обязанности адвоката соблюдать профессиональную тайну, предметом которой является как сам факт обращения к нему конкретного человека, так и содержание бесед с доверителем и любая другая информация, касающаяся оказания юридической помощи. Суть такого профессионального правила работы адвоката со своим доверителем должна быть разъяснена последнему в доступной, понятной для него форме.

 

Например, таким образом: "Если вы обратились за помощью к адвокату, то он уже не посторонний для вас человек. Все, что вы сочтете возможным мне рассказать, останется строго между нами. Я по своему положению адвоката обязан хранить в тайне сведения, которые мне доверяют обратившиеся ко мне за помощью люди. И чем подробнее вы расскажете мне о возникших проблемах, тем больше у меня будет возможности помочь вам".

 

Е.Ю. Львова в указанной книге пишет по этому поводу: "Чтобы наладить психологический контакт с клиентом и снять стресс, я обычно начинаю с того, что обязана хранить адвокатскую тайну, что никто, никогда и ни при каких обстоятельствах не имеет права требовать от меня оглашения сведений, полученных мною при осуществлении защиты. Затем я говорю, что имею право истребовать из различных организаций документы, справки; имею право заявлять различные ходатайства и представлять доказательства.

Но вместе с этим следует разъяснить клиенту, что все средства и способы защиты в соответствии со ст. 51 УПК РСФСР должны быть законными или, если точно следовать формулировке этой статьи, должны быть "указаны в законе". И если доверитель предполагает иные средства защиты, то он вряд ли может на вас рассчитывать" <*>.

--------------------------------

<*> Защита по уголовному делу / Под ред. Е.Ю. Львовой. С. 10.

 

Не следует забывать, что конфиденциальность, а следовательно, и возникновение осознанного доверия обеспечиваются местом проведения собеседования. Конечно, идеальной является ситуация, когда адвокат имеет возможность для беседы с доверителем пользоваться специально предназначенным для такой работы помещением, переговорной комнатой. Но до такого обустройства адвокатских офисов еще очень далеко, что не снимает с адвокатов обязанности всякий раз при беседе со своим доверителем думать, насколько обстановка, в которой идет собеседование, отвечает требованиям конфиденциальности.

Знакомство предполагает и представление доверителя адвокату. При этом объем сведений о доверителе, которые необходимо получить адвокату при знакомстве, зависит от вида дела, в которое вступает адвокат, от объема предполагаемой юридической помощи и от особенностей личности доверителя. Так, если предполагается, что доверителю нужна только консультация по гражданскому делу, достаточным будет, если он назовет свои фамилию, имя и отчество.

Если сразу же выясняется, что доверитель намерен поручить адвокату и составление обращения в суд по гражданскому делу, целесообразно выяснить контактную информацию о нем, а также в ходе знакомства задать вопросы с целью выяснить дееспособность и правоспособность обратившегося. Если же речь идет об уголовном деле, то в ходе собеседования с подзащитным адвокат не просто может, а должен получить от него подробную информацию о нем самом.

Так, в уже упоминавшейся работе Е.Ю. Львова предлагает расспросить доверителя, задержанного по подозрению в совершении преступления, о его семье, возрасте, образовании, месте жительства, службе в армии, судимостях (если они были). Задать вопросы о состоянии его здоровья: о болезнях, побоях, наличии следов побоев на теле, психическом и физическом состоянии, травмах головы, состоянии зрения и слуха <*>. Выяснение этих данных уже на стадии знакомства помогают адвокату предпринять оперативные действия, например, для установления:

--------------------------------

<*> См.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е.Ю. Львовой. С. 10 - 12, 197 - 198.

 

- обстоятельств, исключающих уголовное преследование данного человека: не достиг возраста уголовной ответственности <*>, есть сомнение в его вменяемости;

--------------------------------

<*> Судебной практике известен случай, когда факт недостижения подсудимым возраста, с которого наступает уголовная ответственность, был установлен только судом второй инстанции. Между тем у подсудимого был защитник - адвокат.

 

- фактов, свидетельствующих о невозможности содержания доверителя под стражей.

На первой стадии собеседования иногда возникает вопрос о его временных рамках. Иногда, не оговорив продолжительности беседы, адвокат с самого начала работы с доверителем может испортить взаимоотношения. Например, собеседование затянулось по времени, а у адвоката намечена другая работа. И он либо начинает спешно завершать беседу, либо предлагает доверителю "зайти в другое время". Поэтому, проявляя уважение к своему доверителю, целесообразно уже в начале беседы оговорить, каким временем адвокат и его доверитель располагают для совместной работы.

То же касается и установления общего порядка проведения собеседования. Например, можно договориться с доверителем о том, что вначале он сам расскажет все, что посчитает нужным, о возникших у него проблемах, а затем адвокат задаст уточняющие вопросы или переспросит, если ему что-то будет непонятно. Упустив этот момент, адвокат может существенно усложнить свою работу, потому что, не получив необходимых разъяснений о ходе самого собеседования, доверитель будет раздражен в одном случае потому, что адвокат, по его мнению, плохо с ним общается, молчит, не задает вопросов, а в другом - потому что адвокат перебивает его рассказ вопросами.

Возможно, что не все посчитают такие мелочи существенными. Однако надо иметь в виду, что эффективность общения между людьми в значительной степени определяется совокупностью таких мелочей. Уже на первой стадии собеседования адвокат имеет возможность и должен стремиться к тому, чтобы добиться доверия со стороны доверителя и взаимопонимания.

Начало собеседования с доверителем означает, что адвокат начал работать, в связи с чем сразу может возникнуть вопрос об оформлении правовых рамок этой работы и заключении соглашения. С этим моментом может быть связан и достаточно актуальный вопрос об оплате труда адвоката. В какой момент, каким образом адвокат предлагает обратившемуся к нему за юридической помощью человеку оформить соглашение, оплатить эту помощь?

В предыдущей главе подробно рассматривались проблемы соглашений об оказании юридической помощи, отмечалась сложность описания предмета соглашения об оказании правовой помощи. Возникает вопрос: возможно ли в самом начале интервью определить предмет соглашения о юридической помощи? Чаще всего - нет, потому что в предмете соглашения важно отразить именно ту часть действий адвоката по оказанию правовой помощи, о которой адвокат и доверитель договорились во время первой встречи или по итогам интервьюирования. Следовательно, определять предмет соглашения, стоимость юридической помощи целесообразнее после, а не в начале интервью.

Но нет правил без исключения. Так, если обратившийся за юридической помощью человек с первых слов сообщает, что ему необходимо составить тот или иной документ, вполне допустимо сообщить ему, сколько примерно будет стоить такая работа адвоката. Обсуждение этого вопроса в начале собеседования позволит избежать сложностей, которые могут возникнуть после того, как адвокат проделает значительную работу, собрав в ходе интервью практически всю информацию, необходимую для составления требуемого документа, а названная стоимость работы не устроит клиента и он откажется от помощи.

Адвокат разрешает вопрос об оплате юридической помощи в каждом конкретном случае отдельно и тогда, когда посчитает нужным. При этом он всегда должен отдавать себе отчет в том, за совершение каких именно действий, за какой конкретно объем работы он получает от доверителя деньги. Более того, он обязан донести эти сведения до доверителя, чтобы последний имел представление о временных и иных затратах на выполнение его поручения, о сложности этого поручения. Это предотвращает возникновение впоследствии спора о соответствии оказанной юридической помощи ее стоимости.

 

Вторая стадия - свободное изложение доверителем сути своего обращения

 

Следующая стадия интервьюирования - это свободное изложение доверителем тех обстоятельств, которые побудили его обратиться за юридической помощью.

Задачи этой стадии состоят в получении первичной информации именно из рассказа самого доверителя и о нем самом, о его проблемах, и о том, что он ожидает от встречи с адвокатом.

Свободное изложение событий самим доверителем предоставляет адвокату широкую возможность получения разнообразной информации о личности доверителя, которая может оказаться необходимой для выстраивания линии поведения с этим человеком. Рассказ доверителя помогает составить первое представление о тех событиях, которые привели человека к адвокату, а также оценить реалистичность ожиданий доверителя от встречи с адвокатом.

Разные люди будут вести себя по-разному, излагая события. В любом случае адвокат должен выслушать обратившегося к нему человека. Безусловно, адвокат должен уметь управлять ходом свободного рассказа. Ведь это именно он ведет интервью. Для такого управления существует достаточное количество психологических приемов. Однако адвокат не должен торопиться задавать вопросы, прерывая ход свободного рассказа. В противном случае он рискует навязать доверителю собственное представление об имевших место событиях, упустить возможность уловить какие-либо нюансы в рассказе доверителя, которые в дальнейшем окажутся чрезвычайно важными для дела.

Весьма важно получить представление самого доверителя о его проблеме, удерживаясь от навязывания ему собственного восприятия этой проблемы, от чего не всегда легко избавиться. Поэтому следует предоставить возможность доверителю рассказать о своем деле то, что он считает нужным, начать с того, что ему представляется наиболее целесообразным, в том порядке и с теми акцентами, которые он сам определит. Очень важно здесь не спешить перебивать его такими репликами, как: "Пожалуйста, без этих подробностей", "Это меня не интересует", "Пожалуйста, покороче", "Это неважно".

Иногда доверитель слишком углубляется в характеристику своих взаимоотношений с другими людьми или слишком увлекается, когда дает собственную оценку сложившейся ситуации, или отвлекается на подробное описание событий, напрямую не связанных с возникновением у него правовой проблемы. В этом случае вполне уместно задать ему направляющие вопросы, т.е. вопросы, которые заставят его самого признать, что не эти аспекты являются для него главными, что не за разрешением своих взаимоотношений с определенными людьми он обратился к адвокату.

 

Так, например, если доверитель чрезмерно увлекся описанием не относящегося к делу события, можно спросить, что изменится, если бы этого события не было. Например, если ваша доверительница увлеклась описанием замужества своей дочери, можно спросить: "Предположим, что Ваша дочь не вышла замуж. В этом случае, Вы бы все равно продали квартиру?" Или, если доверитель очень подробно расхваливает своего родственника, можно остановить его рассказ таким вопросом: "Хорошо, и скажите мне о..." Подобными вопросами адвокат способен управлять ходом свободного рассказа, направляя беседу в нужное русло.

 

Однако приемы, состоящие в прерывании свободного рассказа направляющими вопросами, следует применять с осторожностью, при полной уверенности в том, что вмешательство в свободный рассказ доверителя не вызовет у него раздражения и не повлияет отрицательно на дальнейший ход собеседования. Применение этого приема требует определенного опыта общения с людьми, хорошего знания права, обеспечивающего возможность оперативного анализа ситуации, о которой рассказывает доверитель. Иногда адвокату может показаться, что доверитель пришел к нему с типичной проблемой, с которой адвокат уже много раз сталкивался, и у него возникает желание прервать доверителя, сказав, что все понятно и дальнейшие объяснения с его стороны не требуются. Однако необходимо помнить о том, что каждая ситуация может иметь такие особенности, которые будут отличать и ее, и возможное решение от других подобных ситуаций. Поэтому не следует поддаваться искушению и судить о сложных явлениях на основании первых, порой поверхностных впечатлениях.

Поскольку эта стадия полностью обусловлена свободным рассказом доверителя, очень важно помнить, что неумение выслушать доверителя является барьером на пути установления психологического контакта.

Следует учитывать, что психология общения выделяет несколько видов слушания. Так, выделяется нерефлексивное слушание, т.е. выслушивание собеседника без вмешательства в его рассказ. Такое слушание можно назвать умением "внимательно молчать". В это время допустимы только короткие реплики, междометия: "Да, да, продолжайте...", "Надо же!..", "Да, понимаю..." и т.д. Эти реплики обычно сопровождаются соответствующими невербальными сигналами: контактом с глазами рассказчика, небольшим наклоном в его сторону и т.п. Нерефлексивное слушание не допускает немедленного опровержения утверждений собеседника, даже если они выглядят несколько абсурдно. Напротив, оно способствует поддерживанию течения рассказа, позволяет собеседнику полностью выговориться.

Другим видом слушания является эмпатическое слушание <*>, т.е. своего рода "вчувствование", понимание собеседника не "умом, а сердцем". Оно обеспечивается теми же средствами, что и нерефлексивное слушание, но при этом требует проявлений сопереживания, искреннего сочувствия.

--------------------------------

<*> Эмпатия означает способность сопереживать, воспринимать чувства и позицию других и соответственно реагировать на них.

 

Овладение этими приемами слушания помогает адвокату поддерживать с доверителем психологический контакт, использовать эти приемы для получения наиболее полной информации как о юридически значимых фактах, так и о самом доверителе.

Нередко к адвокатам обращаются люди, находящиеся в состоянии стресса и поэтому требующие к себе более внимательного отношения. Некоторые из них, будучи в состоянии эмоциональной взволнованности, испытывают острое желание выговориться. Несмотря на определенную избыточность их высказываний, не рекомендуется демонстрировать вызванное этим раздражение, отвлекаться, перебивать их. Остановить непрекращающийся монолог доверителя можно другим приемом - путем превращения "внимательного молчания" в невербальную демонстрацию отсутствия интереса к тому, что говорит доверитель.

 

Например, адвокат прерывает зрительный контакт, отводит глаза в сторону, изменяет позу: раньше он сидел, немного наклонившись в сторону доверителя, а теперь откидывается на спинку стула, перестает поощрять рассказ доверителя одобрительными междометиями и репликами. Если этот прием не действует и доверитель продолжает свой монолог, из которого адвокат не получает никакой информации правового характера, можно просто вежливо попросить его ответить на вопросы, которые возникли у адвоката как бы по поводу уже сообщенного.

 

На этой стадии интервью для адвоката очень важно также не присоединяться к оценкам, которые дает событиям и действующим лицам доверитель, пытаясь тем самым усилить доверительность отношений с ним. Негативные последствия таких действий могут оказаться большими, чем положительный эффект. Таким приемом адвокат, например, может утвердить доверителя в каком-либо его неверном суждении.

Как правило, адвокаты не расположены выслушивать слишком пространные рассказы доверителей, особенно в тех случаях, когда доверитель самостоятельно не может хотя бы в общих чертах обозначить свои правовые проблемы. Поэтому почти сразу же они начинают задавать вопросы, направляя рассказ доверителя на выявление правовых проблем. Допустим ли такой прием при проведении интервью? Разумеется, если при этом адвокат опирается на свой опыт общения с различными типами людей, на хорошие знания различных правовых аспектов, владеет психологическими приемами эффективного общения.

Всегда следует помнить: адвокат, не умеющий выслушать обратившегося к нему человека, как правило, лишается своего доверителя. Адвокату необходимо уметь слушать. Это умение с точки зрения психологии оценивается как важнейшее качество, свидетельствующее о коммуникативной компетентности. Поведение адвоката должно поощрять доверителя наиболее полно, объективно изложить все, что он считает необходимым сообщить.

 

Третья стадия - выяснение характера правовых проблем доверителя, установление хронологии событий

 

В практике очень редки такие случаи, когда только свободного рассказа доверителя оказывается достаточным как для выяснения его правовых проблем, так и для уяснения всех, имеющих значение для данного случая юридически значимых фактов.

Поэтому в интервью в качестве самостоятельной стадии принято выделять ту его часть, в процессе которой устанавливаются юридически значимые факты, характеризующие проблемы доверителя, причем в их хронологической последовательности. Эта стадия работы требует от адвоката наибольшей активности. И успех этой работы в первую очередь определяется хорошими знаниями адвоката в области права.

Так, если из слов доверителя адвокат делает вывод о том, что он намерен защитить свои интересы путем обращения в суд в порядке гражданского судопроизводства, он должен суметь выяснить в ходе интервью основания и предмет возможного иска либо основания для иного обращения в суд для защиты прав доверителя. Кроме того, выяснению подлежит и установление круга возможных доказательств, которые можно представить суду для подтверждения заявляемых требований.

Если адвокат работает в области уголовного судопроизводства, то успех в выявлении правовых проблем в ходе собеседования со своим доверителем предопределяется уровнем знаний адвоката в области уголовного и уголовно-процессуального права, в умении соотносить представление о составе преступления как единственном основании уголовной ответственности с предметом доказывания по уголовному делу, т.е. выявлять обстоятельства, свидетельствующие о наличии или отсутствии в содеянном признаков состава преступления.

Кроме этого адвокат-защитник должен выяснить:

- нет ли обстоятельств, исключающих уголовную ответственность подзащитного по реабилитирующим его основаниям (необходимая оборона, крайняя необходимость, физическое или психическое принуждение, добровольный отказ от доведения преступления до конца и т.п.);

- нет ли оснований для прекращения уголовного преследования (прекращения уголовного дела) по не реабилитирующим подзащитного основаниям (истекли сроки давности к уголовной ответственности, есть данные, свидетельствующие о возможном примирении подзащитного с потерпевшим, и т.п.) <*>.

--------------------------------

<*> При первом знакомстве с доверителем необходимо проверить, не совершено ли деяние в состоянии невменяемости либо лицом, не достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность, или лицом, психофизическое развитие которого не соответствует его возрасту.

 

Но кроме знаний в области права успех в выявлении правовых проблем клиента обеспечивается также применением особых психологических приемов общения с доверителем и умением задавать доверителю вопросы в таких формах и в такой последовательности, которые способствуют получению наиболее подробной информации.

Значительная часть информации от доверителя, как было отмечено выше, может быть получена с помощью нерефлексивного и эмпатического слушания. Но при выяснении характера правовых проблем ограничиться только этими приемами слушания нельзя. На этой стадии интервью рекомендуется применять прием "понимающего слушания", который состоит в постановке уточняющих и детализирующих вопросов, т.е. в выяснении того, что вызвало недопонимание, требует уточнения, детализации. Это, например, такая формулировка вопросов: "Извините, я не совсем понял, что...?", "Уточните, пожалуйста, как...?", "Что Вы имели в виду, когда говорили о...?" и т.п.

Другим приемом понимающего слушания является перефразирование. Примерами перефразирования могут быть формулировки: "Иначе говоря, Вы утверждаете, что..." или "Если я Вас правильно понял, то...".

На стадии выявления характера правовых проблем доверителя и установления хронологии событий значительные сложности возникают у тех юристов (особенно начинающих), которые недостаточно знают право и поэтому затрудняются в постановке конкретных вопросов.

Одним из приемов преодоления подобного рода затруднений является подготовка заранее вопросников или своеобразных анкет, включающих перечень наиболее часто встречающихся вопросов, которые необходимо выяснить для установления фактов, имеющих правовое значение при разрешении той или иной правовой проблемы.

В качестве другого приема преодоления подобных затруднений можно предложить прием, суть которого состоит в том, что на основе данных, полученных в ходе свободного рассказа, адвокат задает такие вопросы, которые позволяют ему составить связное повествование, картину происшедшего с доверителем события. Это вопросы о том, что произошло с доверителем, когда это произошло, кто был участником этих событий, каким образом, в какой последовательности развивались эти события, какие последствия они повлекли за собой.

Для составления такого повествования в ходе интервью лучше делать записи, которые помогут избежать ошибок в установлении хронологии событий, можно вычерчивать схемы или предложить сделать это самому доверителю и вместе с ним их проанализировать. Если такое повествование составить в письменном виде, оно поможет неопытному адвокату при обращении за помощью к более опытному коллеге точнее воспроизвести информацию, полученную от доверителя, более толково объяснить, почему у него при работе с этой информацией возникли затруднения.

Не следует стыдиться и такой ситуации, когда адвокату так и не удается выяснить суть правовой проблемы доверителя. В этом случае, не опасаясь выявить свою недостаточную компетенцию, надо задать прямые вопросы о том, что доверитель ожидает от встречи с адвокатом. Например: "Как Вы полагаете, какую помощь я могу Вам оказать?" или "Скажите, пожалуйста, зачем Вы пришли ко мне? Чем я могу Вам помочь?" Ответы на такие вопросы могут помочь выявлению правовых аспектов ситуации, по поводу которой обратился доверитель.

Выяснению характера правовых проблем доверителя и установлению хронологии событий могут оказать помощь также использование особых технологических приемов постановки вопросов.

Один из таких приемов юристы условно называют "технологией воронки". Суть такого приема состоит в том, что адвокат начинает задавать вопросы в определенной последовательности, начиная с наиболее широкого, обычно открытого вопроса и постепенно переходя к более узким, уточняющим вопросам, которые, как правило, формулируются в виде вопросов закрытых.

 

Например, если в беседе с пожилым человеком адвокату необходимо установить режим права собственности на жилое помещение, можно представить себе следующую последовательность вопросов:

А.: Расскажите, пожалуйста, как вы получили квартиру, в которой сейчас живете?

Д.: Эту квартиру я получил 20 лет назад, когда еще работал, на всю семью, а потом мы ее приватизировали.

А.: Скажите, пожалуйста, в каком году вы приватизировали эту квартиру?

Д.: В 1993-м.

А.: Кто из вашей семьи проживал в это время в квартире?

Д.: В это время в квартире жили и были прописаны только я и моя супруга. Дети к тому времени уже жили своими семьями.

А.: Я правильно понял, что договор приватизации (передачи этой квартиры в собственность) подписывали только вы и ваша жена?

Д.: Да.

А.: А после смерти вашей супруги как решался вопрос о собственности на квартиру?

К.: Еще до ее смерти, сразу после приватизации мы с женой договорились обменяться завещаниями. Пошли к нотариусу, составили завещания. Я - на имя жены, а она - на мое имя. Так, чтобы квартира перешла тому из нас, кто переживет.

А.: А где сейчас находится завещание вашей жены?

К.: После смерти жены я его отнес в нотариальную контору, а там мне через какое-то время выдали документы, два документа, кажется, свидетельствами они называются, и нотариус сказал, что теперь это только моя квартира, надо только поставить на эти документы штампы в БТИ. Я это сделал.

А.: Эти документы находятся у вас?

Д.: Да.

Таким образом, адвокат выяснил все факты относительно правового режима собственности на квартиру, в которой проживает доверитель. Установление этих фактов необходимо, например, для ответа на вопрос о том, имеет ли доверитель право распоряжаться этой квартирой.

 

Еще один технологический прием постановки вопросов в ходе интервью получил название "каминного дымохода". Этот прием применяется для последовательного выяснения фактов, относящихся к одной и той же области отношений. Так, например, адвокат при обращении к нему за советом, как можно передать право собственности на квартиру, вначале задает вопросы о правовом режиме собственности на квартиру. Затем следует блок вопросов, ответы на которые позволяют установить круг возможных наследников доверителя, имеющих право на обязательную долю в наследстве. Следующий блок вопросов касается условий, на которых доверитель хотел бы передать право собственности на квартиру конкретному лицу. Использование приема "каминного дымохода" может оказать помощь адвокату в выяснении всех необходимых для отдельной проблемы вопросов. Существенно облегчить использование такого приема постановки вопросов могут уже упоминавшиеся выше заранее подготовленные "вопросники" по отдельным проблемам.

Иногда в ходе интервью адвокату необходимо прибегнуть к вопросам для того, чтобы помочь доверителю вспомнить то или иное обстоятельство. Например, доверитель не может назвать точную дату какого-либо события, а для дела это очень важно. В этом случае адвокат может припомнить (обновить) свои знания по криминалистической тактике допроса. В частности, припомнить или освоить приемы оказания помощи допрашиваемому лицу по воспоминанию тех или иных событий <*>.

--------------------------------

<*> Следует заметить, что тактика допроса разработана в основном в целях применения ее следователем в ходе предварительного расследования. Но адвокатам следует изучать эти рекомендации для возможного их использования в своей практике. Литературы, посвященной тактике работы адвоката, почти нет. Тем приятнее отметить появление работ именно в этой области. См., например: Баев М.О. Тактико-этические принципы и проблемы коалиционной защиты по уголовному делу // Воронежский адвокат. 2003. N 3. С. 14 - 17.

 

Если адвокат подозревает своего доверителя в намеренном искажении фактов, может возникнуть необходимость в постановке вопросов с целью проверки достоверности изложенной им информации. В таком случае можно воспользоваться тактическими приемами, также выработанными криминалистической наукой, позволяющими преодолеть дачу ложных показаний. Но адвокат - не следователь. В собеседовании со своим доверителем не всегда целесообразно "давить" на него, уличая во лжи. Наверное, лучше прямо выразить недоверие и разъяснить последствия, которые могут возникнуть, если доверитель введет адвоката в заблуждение.

Итак, еще раз обратим внимание, что наибольший успех в выявлении правовых проблем доверителя обеспечивается в первую очередь знаниями адвоката в области права. Существенную помощь в этой работе адвокату могут оказать:

а) составление заранее вопросников-анкет по отдельным правовым проблемам;

б) навыки в применении тактических приемов формулирования и определения последовательности постановки вопросов.

 

Четвертая стадия - резюмирование

 

В качестве следующей самостоятельной стадии интервьюирования можно выделить резюмирование, т.е. основанный на информации, полученной в ходе собеседования с доверителем, подробный, изложенный в хронологической последовательности пересказ адвокатом событий, составляющих юридические проблемы доверителя. Представляется, что такое пересказывание очень важно для установления обратной связи с доверителем. Адвокат еще раз проверяет, правильно ли он понял, в чем именно состоят правовые проблемы доверителя, не допустил ли он ошибки в хронологии событий, имеющих юридическое значение.

 

Например, адвокат так подводит итог беседы с доверителем:

А.: Давайте еще раз подведем итог нашего разговора. Итак, вы и ваш восемнадцатилетний внук Алексей проживаете в трехкомнатной квартире. Эта квартира после смерти вашей жены находится только в вашей собственности. У вас есть свидетельство о праве собственности и свидетельство о праве на наследство на эту квартиру. Кроме внука Алексея у вас есть только один близкий родственник - дочь Татьяна, которая проживает отдельно от вас, имея в собственности другую квартиру. Ваше желание относительно принадлежащей вам квартиры состоит в том, чтобы она перешла в собственность вашего внука Алексея. Свою дочь Татьяну вы намерены лишить права получить в наследство хотя бы часть этой квартиры. В то же время вы хотите до последнего дня проживать именно в этой квартире. Я правильно вас понял?

 

Значение резюмирования состоит в том, что допущенную адвокатом ошибку в установлении юридически значимых фактов и их последовательности можно устранить вовремя с помощью клиента. Так, в приведенном нами случае, если бы доверитель не сообщил, что после смерти жены он не получил еще свидетельства о праве на наследство в виде 1/2 доли квартиры, в результате пересказа адвокатом событий так, как он их понял со слов доверителя, эта неточность вполне могла быть выявлена и устранена. Как все понимают, от одной этой неточности во многом зависит и полнота консультации.

Эта стадия интервью имеет свои особенности и с точки зрения психологии. Как уже отмечалось, суть этой стадии состоит в том, что адвокат подводит итог собеседованию, подробно, в хронологической последовательности пересказывая события, составляющие юридические проблемы доверителя. При этом адвокат должен очень внимательно следить за поведением доверителя, обращая особое внимание на невербальные элементы общения, о которых уже упоминалось и которые могут свидетельствовать о несогласии доверителя с выводами адвоката о сути происшедших с ним событий либо о желании сделать какие-либо замечания и уточнения.

На стадии резюмирования адвокат одновременно должен и говорить, и следить за тем, как воспринимает его пересказ доверитель. Если доверитель на этой стадии начинает вновь повторять, по существу, уже сказанное адвокатом, но иными словами, это означает, что адвокат и он не до конца поняли друг друга и есть основания вернуться к беспокоящим его вопросам. Для поддержания взаимопонимания, психологического контакта следует удержаться от раздражения, вызываемого неспособностью доверителя связно, грамотно, последовательно выразить свою мысль, и уж тем более от невысокой оценки его интеллектуальных возможностей. Совершенно недопустимы при этом такие реплики: "Как Вы не понимаете, что..." или "Ведь это каждому ясно, что...".

Подтекст таких фраз легко угадывается и человеком с ранимым самолюбием воспринимается как проявление пренебрежительного отношения к нему. Кроме того, такие речевые обороты не содержат никакой аргументации, но в результате их употребления акценты в диалоге смещаются с конструктивного обсуждения каких-либо вопросов на оценку личных качеств доверителя, что может повлечь за собой неприязнь и своеобразный психологический антагонизм.

Начинающие адвокаты должны обратить особое внимание на необходимость выделять эту стадию интервьюирования. Завершая интервью, нужно обязательно получить обратную связь с доверителем, удостовериться, что правильно понято, с чем и зачем обращался человек. Уже упоминалось, что в некоторых случаях адвокату нужно составить письменную историю, рассказанную ему доверителем. Так вот, наиболее удобная форма такого изложения и представляет собой резюме проведенного интервью.

 

Пятая стадия - завершение интервью

 

Заканчиваться собеседование с доверителем может по разным причинам. Во-первых, это может быть завершение интервью как такового, т.е. адвокат получил необходимую информацию, для того чтобы предложить доверителю варианты правового разрешения его проблем. Что в такой ситуации должен сделать юрист?

Представляется, что в любом случае адвокат должен хотя бы в течение непродолжительного времени еще раз проанализировать полученную от доверителя информацию. Поспешность, с которой начинающие юристы, стремящиеся продемонстрировать свою состоятельность и компетентность, начинают давать консультацию, может привести к серьезным ошибкам. Поэтому после подведения итогов собеседования в виде резюме адвокату, особенно начинающему, иногда целесообразно назначить доверителю другое время для дачи консультации. В этом случае он имеет возможность еще раз оценить полученные факты, проанализировать нормы права и подготовить обстоятельную консультацию.

Если же прибегать к переносу встречи нецелесообразно и адвокат уверен в том, какую консультацию надо дать, можно устроить небольшой перерыв, попросив доверителя под благовидным предлогом подождать какое-то время. Этот перерыв можно провести даже вместе с доверителем, причем разговаривая с ним на отвлеченные темы. Но и в это время адвокат имеет возможность продолжить анализ полученных им фактов и при этом, обнаружив пробелы, восполнить их, задав доверителю дополнительные вопросы.

Нередки случаи, когда в ходе собеседования адвокату не удается установить все юридически значимые факты для дачи полной консультации - доверитель не принес с собой необходимых документов, не помнит их содержания и даты выдачи, а иногда даже сомневается, есть ли они у него вообще. В этих случаях адвокат должен решить, давать ли консультацию на основе той информации, которую он получил, или назначить доверителю еще одну встречу для продолжения интервьюирования.

Если принимается первое решение, то адвокат должен понимать сам и донести до сознания доверителя, что даваемая консультация основана на ограниченных фактах, поэтому является неполной. В этом случае, как правило, доверитель начинает задавать вопросы о том, как изменится правовая ситуация, если впоследствии будет установлен тот или иной юридически значимый факт. Ответы на эти вопросы могут потребовать от адвоката довольно много времени. Поэтому не лучше ли посоветовать доверителю представить недостающие факты (документы), а затем уже давать консультацию?

В тех случаях, когда консультация откладывается, адвокату надо помнить, что доверитель точно должен знать, что и в каком виде он должен подготовить для адвоката к следующей встрече. Адвокат обязан разъяснить доверителю, о какой именно информации идет речь, каким образом, из каких источников доверитель может получить ее. Если доверитель ограничен в возможностях получения необходимых фактических данных, обязанность адвоката состоит в том, чтобы помочь доверителю в преодолении этих ограничений. В этом случае он может предложить доверителю свою помощь в получении какого-либо документа либо в составлении запроса или разъяснить доверителю, в какие инстанции он должен обратиться за получением документа и иной информации. Если же речь идет о пожилом человеке или о человеке, находящемся в подавленном состоянии, целесообразнее всего подготовить для него письменную инструкцию или памятку о том, что необходимо сделать к следующей встрече, какие документы предоставить, в каких местах можно получить недостающие документы.

Еще одним поводом к прерыванию интервью является неготовность адвоката его продолжить. Речь идет о сложных правовых ситуациях, когда адвокат испытывает затруднения и в установлении правовых проблем доверителя, и у него есть пробелы в знаниях правовых норм, регулирующих определенные области отношений. Из таких ситуаций видится два возможных выхода. Если адвокат уверен в том, что он способен через непродолжительное время должным образом подготовиться, он предлагает перенести встречу на другое время. При этом необходимо объяснить доверителю, что в связи со сложностью проблемы адвокат пока не готов предложить способы ее решения. В этом случае доверитель волен согласиться на другую встречу или выбрать другого адвоката. Если же такой уверенности нет, адвокату следует честно признаться, что он недостаточно подготовлен к даче консультации по таким проблемам и посоветовать обратиться к другому специалисту.

Не следует недооценивать и психологические аспекты такой стадии, как завершение интервьюирования. Общение адвоката и доверителя на этой стадии закрепляет в сознании последнего мнение о том, кто его принимал, помогает продолжить сотрудничество в последующем.

 

О "трудных" доверителях

 

К достаточно сложным ситуациям, с которыми адвокат может столкнуться при интервьюировании, можно отнести и проблему так называемых трудных доверителей.

Представляется, что о "трудных" доверителях речь может идти в тех случаях, когда адвокат сталкивается с особыми сложностями в установлении психологического контакта с ними. Эти сложности могут быть порождены разными причинами.

Одной из них может быть существенная разница в интеллектуальном уровне развития собеседников. Определять поведение адвоката в этой ситуации должен этический принцип: "Каждый доверитель достоин уважения". Поэтому адвокату следует подбирать доступные для понимания такого доверителя слова, придерживаясь при этом нормативной лексики. Стремясь достигнуть взаимопонимания с таким человеком, не надо скупиться на время. Всем своим поведением демонстрируя свое расположение к нему, адвокат способен превратить такого доверителя из разряда трудных в доверителя, готового к коммуникации.

Другой причиной, осложняющей взаимопонимание между адвокатом и его доверителем, может быть излишняя замкнутость или недоверчивость последнего. Чуть больше такта, внимания, заинтересованности, сочувствия - и большинство таких людей способны преодолеть барьер замкнутости. Особое внимание в общении с такими доверителями следует обращать на прием эмпатического слушания. Также необходимо в доступной форме разъяснить суть конфиденциальности отношений адвоката со своим доверителем.

В практике адвокатов нередки и такие ситуации, когда они не могут наладить психологический контакт с доверителями, потому что сомневаются в искренности последних, подозревают их в том, что они не говорят правду. В таких случаях можно прибегнуть к невербальным способам передачи информации о том, что адвокат не верит доверителю. Например, мимикой и жестами выражать недоумение по поводу сообщенного доверителем либо недоуменно похмыкивать во время его рассказа. Можно прибегнуть и к репликам, вставляемым в его рассказ: "Неужели?", "Разве такое может быть?" Если эти приемы не дали нужного результата и, по мнению адвоката, доверитель продолжает лгать, можно прибегнуть к открытому изложению своего недоверия и объяснению негативных последствий намеренного введения адвоката в заблуждение. Если и этот прием не срабатывает, возможно, что помощь адвоката такому доверителю может быть ограничена только разъяснением определенных положений законодательства.

Конечно, рассмотренные выше особенности проведения интервьюирования не охватывают всех возможных ситуаций, возникающих в ходе этой деятельности адвоката. Но соблюдение хотя бы части предложенных правил и использование хотя бы некоторых из предложенных приемов при проведении интервью позволят существенно облегчить достижение целей интервьюирования и сделают работу адвоката гораздо более эффективной.

 

2. Консультирование

 

После установления юридически значимых фактов по интересующей доверителя правовой проблеме адвокат приступает к даче совета, проведению консультации. Что же представляет собой этот профессиональной навык?

С точки зрения психологии такую деятельность можно определить как процесс общения между адвокатом и "неадвокатом" по поводу жизненной проблемы, имеющей правовой характер. Однако подобное общение происходит и при интервьюировании.

Проведение консультации следует рассматривать как относительно самостоятельный навык профессиональной деятельности, отличный от навыка интервьюирования. Причем определяющим в этом различии, как уже отмечалось в предыдущей главе, является различие в их целях. Уяснение различия между интервьюированием и консультацией помогает уточнить понятие консультации и сформулировать его следующим образом:

Консультация - это процесс взаимодействия адвоката и доверителя по поводу проблемы последнего с целью выявления возможных правовых вариантов ее решения и их последствий, уяснения путей и способов реализации выбранного варианта решения данной проблемы.

Безусловно, что основу консультации составляют профессиональные юридические знания. Вся та теоретическая база, которая приобретается будущим адвокатом во время обучения в вузе, а затем на курсах повышения квалификации и главное - в его практической деятельности, находит реализацию и воплощение в процессе проведения консультации. Отсутствие, неполные или неверные знания приводят к невозможности дать доверителю правильный ответ и помочь в разрешении его проблемы. Вместе с тем сами по себе хорошие знания права не всегда достаточны для качественной консультации. В процессе этой работы очень четко проявляется органическая связь знаний, умений и качеств юриста.

Помимо хороших знаний права деятельность в виде дачи советов, консультаций предполагает:

- умение адвоката анализировать фактическую информацию с тем, чтобы выделять в ней юридически значимые обстоятельства;

- умение ориентироваться в нормативном материале и находить правовую основу для решения проблемы доверителя;

- умение анализировать нормы права и судебную практику с тем, чтобы находить альтернативные способы решения правовой проблемы доверителя, удовлетворяющие его интерес;

- умение четко, ясно и доступно разъяснять доверителю правовую основу его проблемы и возможные способы ее решения;

- умение прогнозировать последствия использования различных способов решения проблемы доверителя, в том числе не только правовые, но и иные, как положительные, так и негативные для доверителя;

- умение прогнозировать последствия своих советов, консультаций на случай правильного и неправильного восприятия их доверителем.

Поскольку эта деятельность состоит в общении, взаимодействии людей, немаловажным для адвоката становится владение различными коммуникативными навыками, которые здесь проявляются также несколько иначе, чем при интервьюировании. При интервьюировании источником фактической информации является доверитель, и взаимодействие между адвокатом и доверителем состоит в передаче информации от доверителя к адвокату. В процессе же дачи совета, консультации коммуникативные роли изменяются. Здесь активная роль в диалоге принадлежит адвокату. Это он обязан передать доверителю всю необходимую информацию о правовых аспектах его проблемы. Сделать это следует так, чтобы:

- во-первых, доверитель понял, о чем говорит адвокат, что значат те или иные положения закона, как они влияют на возможность решения его проблемы, чем грозят или что сулят ему;

- во-вторых, разъяснения адвоката не должны превращаться в монолог, так как консультация предполагает обсуждение проблемы с доверителем.

Следовательно, разъясняя правовые вопросы доверителю, адвокат должен уметь вовлекать его в диалог, в процессе беседы проверять, правильно ли доверитель понимает его объяснения, выяснять, какие из предлагаемых вариантов решения он предпочитает и почему.

Выстраивая свои взаимоотношения с доверителем в процессе консультации, адвокат должен быть психологически готов к работе с разными людьми. В соответствии с этим по-разному строятся взаимоотношения адвоката и доверителя. Некоторые ситуации взаимоотношений повторяются и становятся стереотипными для адвоката, некоторые бывают из ряда вон выходящими.

В ходе собеседования адвокаты встречаются с так называемыми трудными клиентами. При этом можно выявить определенную типологию психологических портретов доверителей и, наверное, каждый адвокат может рассказать и о подобных типах доверителей и даже предложить образные обозначения этих типов <*>.

--------------------------------

<*> Типологию клиентов см.: Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения. С. 182 - 184.

 

Например, некоторые доверители очень напоминают "доверчивого ребенка". Они не хотят вникать в суть разъяснений адвоката и уж тем более вместе с ним обсуждать варианты, последствия, возможные действия и шаги. Они отгораживаются от проблемы словами: "Я все равно в этом ничего не понимаю", "Я не знаю, как лучше", "Делайте, как Вы сами считаете нужным".

Встречаются доверители-скептики, которые нуждаются в помощи и просят о ней, но при этом безнадежно и уныло не верят в успех, сомневаются в любом из предложений адвоката, совершенно не верят в свои собственные силы.

"Все бесполезно", "Я же говорил, что ничего не получится" - их излюбленные позиции в диалоге.

Иногда адвокату приходится работать с невероятно упрямыми доверителями. Все доводы и объяснения адвоката буквально разбиваются об их упрямство, и они требуют только то, что им кажется справедливым или правильным, не считаясь ни с фактами, ни с юридическими аспектами своей проблемы.

 

Очевидно, практикующие юристы смогут продолжить этот перечень, называя и другие типы, но самым лучшим, с нашей точки зрения, для адвоката является доверитель, готовый и способный к сотрудничеству.

Адвокат, как правило, не выбирает себе доверителей, хотя в известных случаях он должен отказаться от оказания юридической помощи в силу прямого предписания закона (например, ч. 6 ст. 49 УПК РФ), а в других - закон обязывает адвоката юридическую помощь оказать (например, защита по уголовному делу по назначению).

Поэтому профессиональное мастерство адвоката при проведении консультации помимо прочего включает очень важное умение - превратить любого своего доверителя в сотрудника, добиться сотрудничества от любого доверителя, несмотря на особенности его личности, характера, типа поведения.

Консультация представляет собой особый вид интеллектуального и практического взаимодействия адвоката и доверителя.

Адвокат, изучив проблему, выявив возможные способы ее решения, просчитав возможные последствия каждого из них, разъясняет это доверителю. Доверитель прилагает встречные интеллектуальные усилия, пытаясь понять и уяснить объяснения адвоката о достоинствах и недостатках предлагаемых вариантов. При этом он сам просчитывает возможные для него выгоды или потери. Он также прилагает интеллектуальные усилия, выбирая один из возможных способов, оценивает его оптимальность, исходя из своих субъективных устремлений.

Выбрав наиболее подходящий вариант решения проблемы, доверитель и адвокат продолжают сотрудничество, обсуждая пути и способы его реализации, определяя, кто из них какие действия должен будет для этого совершить.

В практике проведения консультации сложились два подхода к выстраиванию взаимоотношений между адвокатом и доверителем.

Один из них может быть определен как "опора адвоката на собственный профессионализм". Суть этого подхода состоит в том, что адвокат считает необходимым и предлагает доверителю наиболее выгодный (простой, результативный, дешевый и т.п.) путь решения проблемы, исходя из собственных профессиональных знаний и опыта. Мнение же доверителя при этом совершенно игнорируется или просто не учитывается.

 

Например, при обращении гражданина за юридической помощью в связи с увольнением с работы, которое он считает незаконным, адвокат, выяснив, что имеются факты, подтверждающие незаконность увольнения, очень часто настоятельно советует обратиться в суд с требованием о восстановлении на работе. Однако некоторые люди отказываются следовать этой рекомендации, потому что восстановление на работе не входит в их планы.

 

У адвоката и доверителя могут быть разные представления о пользе. То, что кажется лучшим адвокату, может оказаться вообще неприемлемым для доверителя.

Поскольку задачей консультации является не демонстрация адвокатом своих профессиональных знаний, а правовая помощь доверителю в разрешении его проблемы, более верным представляется иной подход к взаимоотношениям адвоката и доверителя.

Суть этого подхода состоит в том, что адвокат выстраивает свои отношения с доверителем, опираясь на его интересы. Такой подход получил название "опора на доверителя" <*>. Опора на доверителя требует от адвоката выяснения не только сути правовой проблемы доверителя, фактических обстоятельств, породивших эту проблему, но и подлинных желаний, целей, устремлений доверителя.

--------------------------------

<*> См.: Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения. С. 185.

 

Вместе с тем опора на доверителя не означает, что адвокат должен идти у него на поводу. Доверитель не знает права и самостоятельно без помощи адвоката не может найти лучший вариант решения проблемы. Но адвокат не может вместо доверителя определить, какой из возможных вариантов окажется лучше именно для данного человека. Этот выбор может и должен сделать сам доверитель.

 

Так, в вышеприведенной ситуации, исходя из принципа опоры на клиента, адвокат дал бы консультацию иначе. Прежде всего он исходил бы из целей доверителя. Он бы выяснил, почему восстановление на работе не входит в интересы доверителя. Объяснил бы ему, что восстановление на работе вовсе не означает обязанность доверителя продолжать работать на том же месте, но является самым эффективным способом для, например, взыскания невыплаченной заработной платы и выплаты за вынужденный прогул. Таким образом, адвокат показал бы доверителю, что он помнит и понимает, в чем состоит его конечный интерес, и учитывает его пожелания.

 

Технологически проведение консультации включает несколько стадий, представление о которых поможет особенно начинающему адвокату организовывать и провести консультацию <*>.

--------------------------------

<*> См.: Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения. С. 186.

 

Стадии консультации:

1. Подготовка к консультации.

2. Встреча с доверителем и разъяснение порядка проведения консультации.

3. Разъяснение доверителю возможных вариантов решения его проблемы и их последствий.

4. Помощь доверителю в выборе оптимального решения.

5. Определение стратегии и тактики реализации принятого решения.

 

Первая стадия - подготовка к консультации

 

Первая стадия является обязательной, переходной стадией между интервьюированием и собственно дачей совета, консультацией. По времени она может занимать от нескольких минут до нескольких дней, недель, а может быть, и месяцев. Она может быть различной по объему работы: от воспроизведения в памяти текста статьи закона до изучения множества фактов, документов, нормативных актов.

Бесспорно и обязательно лишь одно - без этой стадии дать консультацию невозможно!

По времени осуществления эта стадия предшествует собственно даче совета и как бы находится за его пределами. Это своеобразная нулевая, предварительная стадия. Но это основа консультации!

В этот момент (период) адвокат должен еще раз резюмировать все известные факты, полученные им в процессе интервью, при изучении различных документов. Он должен обратиться к нормативным актам: уточнить и уяснить текст законов и содержание правовых норм, выбрать из них необходимые и соответствующие фактам и требованиям доверителя; определить пределы их действия и последствия применения и т.п.

Необходимо определить возможные процедуры по реализации правовых норм, применительно к ситуации доверителя; просчитать возможные материальные, временные и иные затраты; требуемые действия и усилия.

Следует подумать и о том, когда, где, в какой форме (устно или письменно) целесообразно провести предстоящую консультацию, какие вспомогательные материалы предложить.

Так, для подготовки консультации по простейшей, казалось бы, проблеме доверителя - выбор способа передачи права собственности на квартиру от деда к внуку - кроме всей информации, полученной от доверителя-деда в ходе интервьюирования, и изучения правоустанавливающих документов на этот объект недвижимости необходимо обратиться к гражданскому законодательству, регулирующему вопросы перехода права собственности на недвижимость.

Одним из возможных приемов, помогающим адвокату анализировать правовые последствия с точки зрения их достоинства и недостатков, исходя из интересов доверителя, является составление схем.

Так, если к адвокату обращается пожилой человек с вопросом, как лучше передать право собственности на принадлежащую ему квартиру своему внуку и адвокат предлагает в качестве возможных вариантов такие сделки, как завещание, дарение и ренту, он может подготовить к консультированию следующие схемы.

 

1-й вариант. Завещание квартиры внуку

 

┌──────────────────────────┬─────────────────────────────────────┐

           Плюсы                          Минусы              

│1. Квартира передается    │1. Как любая сделка, завещание может │

│внуку в собственность по  │быть признано недействительным по   

│истечении срока вступления│основаниям, предусмотренным в законе.│

│в наследство              │Дочь может воспользоваться ст. 177 ГК│

                          │РФ (сделка, совершенная гражданином, │

                          │не способным понимать значение своих │

                          │действий и руководить ими) и оспорить│

                          │завещание в суде                    

│2. Возникновение права    │2. Необходимость в установленных    

│собственности произойдет  │законом случаях заплатить налог на  

│на безвозмездной основе   │наследство                          

│3. В завещании можно прямо│3. Необходимость понести расходы по 

│указать о лишении наслед- │регистрации права собственности     

│ства в виде этой квартиры │                                    

│каких-либо (по желанию С.)│                                    

│наследников по закону                                          

│4. Собственность на       │4. В случае, если к моменту открытия │

│квартиру сохраняется за С.│наследства окажутся нетрудоспособными│

│до смерти                 │по возрасту или болезни наследники по│

                          │закону первой очереди, они смогут   

                          │претендовать на обязательную долю в 

                          │наследстве независимо от воли       

                          │наследодателя                       

│5. Право С. распоряжаться │5. Внук может под чьим-либо         

│квартирой любым иным      │воздействием отказаться от принятия 

│способом                  │наследства, и квартира будет        

                          │унаследована наследниками по закону. │

                          │С. уже ничего не сможет изменить    

│6. Право С. в любой момент│                                    

│отменить или изменить                                         

│завещание                                                     

└──────────────────────────┴─────────────────────────────────────┘

 

Можно продолжить и попробовать составить подобные схемы применительно к дарению и ренте.

При подготовке консультации в необходимых случаях можно составить проект дополнения к соглашению об оказании юридической помощи. Если в ходе консультирования доверитель примет решение о дальнейших действиях, наличие такого проекта позволит адвокату уже во время дачи консультации письменно оформить дополнительное соглашение о таких действиях.

 

Вторая стадия - встреча с доверителем и разъяснение порядка проведения консультации

 

При интервьюировании доверителя адвокат уже получил определенные представления о характере доверителя, уровне его образования и культуры, способностях и манере поведения. С учетом всего этого должна строиться встреча доверителя, установление с ним необходимого для консультации контакта.

Как правило, эта встреча начинается с того, что адвокат повторяет резюме и спрашивает доверителя, не произошло ли каких-либо изменений. Организуя консультацию, следует точно определить, сколько времени может потратить на нее адвокат (у него могут быть и иные дела, запланированные на этот день), каким временем располагает доверитель. Достаточно ли этого времени для спокойного и всестороннего обсуждения всех необходимых вопросов. Учитывая характер доверителя, можно сразу же оговорить и порядок обсуждения этих вопросов. Адвокат может предложить доверителю вначале перечислить и пояснить возможные варианты решения его проблемы, а после этого обсудить или каждый из них, или только те, которые заинтересуют доверителя.

Очевидно, что установление порядка обсуждения позволяет адвокату провести консультацию более организованно, не тратя время на ненужные повторения, не отвлекаясь на споры и обсуждения посторонних предметов. Если порядок консультации заранее оговорен с доверителем, адвокат имеет возможность прервать отвлеченные рассуждения и в любой момент напомнить ему о необходимости придерживаться установленного порядка.

 

Третья стадия - разъяснение доверителю вариантов решения его проблемы и их последствий

 

Совершенно ясно, что это центральная, наиболее важная стадия дачи консультации. К ней следует предъявлять особые требования.

Разъяснения адвоката должны быть ясными и понятными. Будет ли понятным всякому человеку такое объяснение: "Договор пожизненного содержания с иждивением предназначен для ситуаций с наличием фидуциарных отношений и поэтому удачно подходит к вашей ситуации"?

Умение говорить ясно и понятно необходимо для адвоката, но зависит оно не только от его собственной грамотности, богатства его лексического запаса, но и от способности "подстроиться" под уровень доверителя. Ведь разъяснения даются доверителю, это он, доверитель, должен понять адвоката. Проблема взаимопонимания между адвокатом и его доверителем уже обсуждалась выше при анализе стадий интервьюирования и еще не раз будет освещаться в этой книге <*>.

--------------------------------

<*> См. п. 2 гл. 14, гл. 15.

 

Предметом разъяснения должны быть не только варианты решения проблемы, но и прогноз возможных последствий. Адвокат обязан назвать доверителю все возможные варианты решения проблемы, в том числе и такие, которые возможно не понравятся доверителю, огорчат его. В этом смысле адвокат должен сохранять объективность и своевременно предупреждать доверителя о возможных неудачах. Обсуждение последствий с доверителем важно еще и потому, что он (доверитель) знает и об обстоятельствах, неизвестных адвокату. Например, адвокат не обсуждал с доверителем его семейные отношения, так как они не имели правового значения в данном деле, а для доверителя важно, как будут относиться к нему его родственники до, во время и после разрешения спорного вопроса.

Необходимо разъяснять также способы и возможные затраты для реализации обсуждаемых вариантов, роль самого доверителя в реализации каждого из них. Доверитель должен четко представить себе, каких усилий и затрат потребует реализация каждого из вариантов как для адвоката, так и лично для него.

 

Четвертая стадия - помощь доверителю в выборе оптимального решения

 

После того как доверителю разъяснены возможные пути решения его проблемы и с ним обсуждены возможные последствия этих решений, наступает очень ответственный момент - доверитель должен выбрать один из предложенных ему вариантов.

Как уже отмечалось, при проведении консультации мнение доверителя о предпочтительности какого-либо из возможных решений проблемы может не совпадать с мнением адвоката.

Адвокат может лишь рекомендовать доверителю то решение, которое ему представляется наиболее оптимальным. Но доверитель может остановить свой выбор и на другом варианте. Это право доверителя, и адвокат должен его уважать.

Вместе с тем в подобных ситуациях будет лучше еще раз перепроверить, правильно ли доверитель понял суть и последствия избранного им варианта. Адвокат может предложить доверителю какой-либо "тест на реальность". Например, спросить, готов ли доверитель к значительным затратам или, наоборот, к определенным потерям, которые непременно возникнут при реализации избранного им варианта. Можно попросить доверителя объяснить, почему он выбирает именно этот вариант, как он представляет себе его реализацию и возможные последствия.

 

Пятая стадия - определение стратегии и тактики реализации принятого решения

 

Этот этап завершает консультацию. Из всех предложенных вариантов доверитель с помощью адвоката выбирает наиболее предпочтительный. С одной стороны, доверитель не может не испытывать определенную удовлетворенность. Вместе с этим может возникнуть и некоторая растерянность по поводу реализации выбранного способа решения проблемы. Поэтому адвокату рекомендуется четко определить необходимые действия, распределить обязанности: что будет делать адвокат, что сможет сделать доверитель самостоятельно. На этой стадии определяются сроки, возможные и необходимые дополнительные встречи адвоката с доверителем. Обговариваются вопросы и предложения по составлению необходимых юридических документов.

Завершая консультацию, адвокату следует согласовать с доверителем дополнение к соглашению об оказании юридической помощи, дальнейшие действия по исполнению поручения, а также их стоимость. Это необходимо сделать для того, чтобы доверитель понимал, какую еще работу в его интересах будет производить адвокат и почему эта работа должна оплачиваться. Дополнение к соглашению оформляется в письменном виде. Кроме того, адвокат обязан разъяснить доверителю, какие еще расходы кроме оплаты труда адвоката он (доверитель) должен будет понести: оплатить госпошлину за обращение в суд, заплатить сбор за получение тех или иных документов, оплатить услуги нотариуса и т.п.

Сотрудничество, которого адвокат сумел добиться в начале консультации, поможет ему успешно завершить ее. И в последующем будет залогом успеха в реализации выработанного варианта решения.

Рассмотренные здесь вопросы характерны для консультирования с перспективой ведения дела.

Однако не всегда в течение одной консультации удается решить все задачи консультирования. Не исключены ситуации, когда доверитель сообщает новую информацию, которой у него не было или которую он по каким-либо причинам не сообщил в процессе первого собеседования. Сами обстоятельства доверителя могут изменяться, и вследствие этого появляется новая информация. Адвокат, как правило, в этих случаях вынужден прерывать дачу совета и возвращаться или к выявлению фактических обстоятельств дела, или к подготовительной стадии консультации.

В практике возможны и более короткие консультации, когда доверитель обращается к адвокату за разъяснением закона или с вопросом: "Имею ли я право... ?" В подобных случаях адвокат может не разворачивать последовательно все этапы консультирования, а ограничиться дачей юридической справки. Но если вопрос доверителя требует анализа фактических обстоятельств, изучения каких-либо доказательств, юридических документов, адвокат должен провести консультирование в полном объеме с обязательным установлением фактических обстоятельств дела.

Как уже отмечалось, консультация может быть дана не только в устной, но и письменной форме. Подготовка письменной консультации - юридического заключения - занимает у адвоката значительно больше времени. Поэтому, как правило, письменное заключение адвокат готовит по особой просьбе доверителя. Письменное заключение, как и устная консультация, должно полно отвечать на вопросы доверителя и быть составлено на понятном для него языке. Однако письменное заключение должно отвечать и другим требованиям, прежде всего правилам юридической техники, о которой речь пойдет в следующем разделе.

 

Раздел II. ОСОБЕННОСТИ ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ

ПРИ СОСТАВЛЕНИИ ДОКУМЕНТОВ

 

Глава 3. ПОНЯТИЕ И ЭЛЕМЕНТЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ

 

Несколько лет назад, давая заключение по уставу муниципального образования, довелось столкнуться с совершенно потрясающей фразой в тексте этого документа. В уставе в одной из первых статей, включающей основные термины, юристы администрации написали: "Депутат - это депутат, имеющий статус депутата". Это заставило еще раз задуматься о роли и значении юридической техники.

Многие думают, что для юриста главное - устное изложение; однако современная юридическая практика делает не менее важным навык письменного изложения. Великолепной юридической проницательности, даже вкупе с отличными ораторскими способностями, редко бывает достаточно для успешной практики юриста. Большая часть времени практикующего юриста проходит за составлением различных юридических документов: писем, запросов, завещаний, договоров, уставов и иных документов. Поэтому логично предположить, что для того, чтобы уметь составлять такие документы, необходимо владеть основами юридической техники. Кроме того, юристу очень много приходится работать с документами, составленными другими лицами (тексты законов, протоколы допроса, описание места происшествия, судебное решение, исковые заявления и т.д.). В этом случае требуется полно и правильно уяснить содержание таких документов, а в отдельных случаях и проверить их соответствие закону.

В предыдущих главах этой книги уже упоминалась необходимость работы с юридическими документами. Так, в ходе проведения первичного (повторного) опроса или интервьюирования клиента юристу приходится быстро ознакомиться с содержанием документов, которые клиент принес с собой для подтверждения своей версии. Во время консультирования иногда выясняется необходимость составления конкретного вида юридического документа. При анализе дела и выработке позиции по делу опять приходится работать с различными юридическими документами (протокол осмотра, протоколы допросов, показания свидетелей и т.п.). Эту цепочку можно продолжать и дальше.

Может быть поэтому адвокату необходимо освоить основные правила юридической техники. Эти знания, с одной стороны, помогут ему при анализе документа с точки зрения юридической техники и определения правовых последствий использования документа, с другой стороны, он сможет учитывать эти правила при составлении юридического документа с учетом правил юридической техники. Тогда в составленных адвокатом документах не будут появляться фразы, подобные упомянутой в начале главы.

Правила юридической техники - это как правила хорошего тона. Кто-то от рождения владеет хорошими манерами, интуитивно не одевает к вечернему платью кроссовки, а кто-то учится этому постепенно. Научиться основам юридической техники можно. Самый простой способ - понять, что это такое, запомнить и попытаться применить. И так постепенно можно научиться создавать красивые (во всех смыслах) и правильно оформленные юридические документы.

 

1. Понятие юридической техники

 

В одних случаях юрист выступает в качестве создателя текста юридического документа, в других случаях при реализации нормы права - в качестве адресата. Знание приемов юридической техники может помочь составлению грамотных и законных юридических документов, уяснению содержания документов, составленных другими лицами.

Как уже говорилось вначале, юристу приходится иметь дело с различными видами юридических документов. Что представляет собой юридический документ, что понимается под данным термином? Обратимся к справочной литературе.

Документ (от лат. documentum - доказательство, свидетельство) - это:

1. Зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать.

2. Письменное свидетельство, доказательство.

3. Составленный в порядке, предусмотренном законом, акт, удостоверяющий юридический факт (рождение, вступление в брак и т.п.) или предоставляющий право на что-либо (диплом, завещание и т.п.); любой письменный акт, имеющий юридическую силу или носящий служебный характер.

4. Паспорт, удостоверение личности <*>.

--------------------------------

<*> См.: Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 1997. С. 150.

 

Как видно, термин достаточно многозначный. Поэтому в дальнейшем под юридическим документом будем понимать официальный письменный документ, порождающий определенные юридические последствия, создающий определенные юридические состояния и направленный на регулирование отдельных отношений <*>.

--------------------------------

<*> Обратите внимание, как в данном случае сконструировано определение термина. На первый взгляд кажется, что определяемое слово определяется через определяемое слово. Но это не совсем так. Термин "документ" является родовым понятием, в то время как термины "юридический документ", "официальный документ" являются видовыми. Более подробно о правилах формулирования терминов см.: Шугрина Е.С. Техника юридического письма. М., 2000. С. 63 - 64.

 

Существует большое количество различных юридических документов. Для удобства дальнейшего анализа их специфики можно весь массив юридических документов с определенной долей условности сгруппировать следующим образом:

1. Нормативно-правовые акты (законы, указы, постановления, инструкции и т.п.).

2. Акты правоприменения (решения суда, постановление о назначении экспертизы, протест прокурора и т.п.).

3. Договоры (договор купли-продажи, брачный договор, трудовое соглашение и т.п.).

4. Иные акты (исковые заявления, претензии, жалобы, заявления и т.п.).

Документы, относящиеся к каждой из вышеназванных групп, обладают своими особенностями. Следовательно, и правила юридической техники к ним будут применяться различные.

Итак, что представляет собой юридическая техника?

Юридическая техника - это совокупность правил, средств и приемов разработки, оформления и систематизации юридических документов в целях придания им ясности, понятности и эффективности <*>. Юридическая техника ограничивается вопросами, определяющими или уточняющими условия использования языка права и структуры юридического рассуждения, а также различными техническими приемами, средствами и правилами.

--------------------------------

<*> См.: Теория государства и права / Под ред. В.М. Карельского, В.Д. Перевалова. М., 1997. С. 313.

 

Можно выделить три основных элемента юридической техники:

1) совокупность средств (юридическая терминология, юридические конструкции);

2) приемы (приемы изложения юридических норм, система отсылок и т.д.);

3) правила наиболее рационального составления и правильного изложения юридических документов.

Эти документы представлены на схеме 1.

Юридическую технику следует отграничивать от некоторых смежных явлений, таких как принятие (подписание) документа, экспертиза документа, правоприменительная деятельность, толкование юридического документа, рассмотрение юридических коллизий и т.п. Однако следует отметить, что знание правил юридической техники может помочь и в этой деятельности, особенно в правоприменительной практике.

Давайте попробуем рассмотреть эти элементы юридической техники более подробно. Следует сразу оговориться, что многие элементы юридической техники являются универсальными и не зависят от типа или вида юридического документа. Причем нет юридических документов, в которых использовались бы все элементы юридической техники. В каждом конкретном случае автор документа сам определяет целесообразность использования того или иного приема.

 

2. Средства юридической техники

 

Юридические конструкции. Юридические конструкции - способы сочетания прав, обязанностей, ответственности, льгот, поощрений, запретов и т.п. в тексте юридического документа. В качестве специального компонента в текст юридического документа должны быть включены в необходимых случаях и специальные правовые средства, обеспечивающие его соблюдение (меры поощрения, контроля, порядок разрешения споров и т.п.). Правильное использование юридических конструкций проявляется, в частности, в языковых средствах их изложения. Юридические конструкции могут использоваться в различных видах юридических документов, хотя чаще всего встречаются в нормативно-правовых актах и договорах. Следует добавить, что в основе юридических конструкций могут лежать и принципы, и презумпции, и фикции. Однако термин "юридическая конструкция" является более широким.

 

Схема 1

 

                ┌────────────────────────────────┐

                           Элементы            

                      юридической техники      

                └───────────────┬────────────────┘

                /                              \

 ┌───────────────┐      ┌───────┴───────┐       ┌───────────────┐

    средства              правила               приемы    

   юридической          юридической           юридической 

     техники              техники               техники   

 └─┬───────────┬─┘      └───────┬───────┘       └───────┬───────┘

                                                    

                                                    

                                                    

┌──┴───┐ ┌─────┴──┐  ┌──────────┴────────────┐  ┌───────┴────────┐

│юриди-│ │- техни-│  │- полнота регулирования│  │- использование │

│ческие│ │ческие    │соответствующей сферы    │различных стилей│

│сред- │ │сред-     │отношений;               │изложения мате- │

│ства  │ │ства;     │- конкретность регули- │  │риала;         

└──┬───┘ │- графи-│  │рования, борьба с дек- │  │- стуктурирован-│

        │ческие    │ларативностью;           │ность, логич-  

        │средства│  │- правильное использо- │  │ность изложения │

        └────────┘  │вание юридических        │материала;     

                    │конструкций;             │- использование │

                    │- оправданное использо-│  │примечаний;    

                    │вание тех или иных спо-│  │- использование │

                    │собов изложения элемен-│  │приложений;    

                    │тов правовых норм;       │- использование │

                    │- нецелесообразность     │перечня;       

┌──┴───────────┐     │повторения положений,    │- использование │

│- юридические │     │изложенных в норматив- │  │бланкетных, от- │

│конструкции;       │но-правовых актах боль-│  │сылочных норм; 

│- юридические │     │шей юридической силы;    │- использование │

│принципы;          │- точность и определен-│  │ссылок;        

│- юридические │     │ность юридической фор- │  │- использование │

│фикции;            │мы: формулировок, выра-│  │сокращений     

│- использова- │     │жений и отдельных тер- │  └────────────────┘

│ние юридичес- │     │минов;                

│кого языка;        │- ясность и доступность│

│- использова- │     │языка для адресата;   

│ние юридичес- │     │- использование апроби-│

│кой и (или)        │рованных устоявшихся  

│специальной        │терминов и выражений, 

│терминологии       │имеющих широкое хожде- │

└──────────────┘     │ние;                  

                     │- максимальная эконо- 

                     │мичность, оптимальная 

                     │емкость, компактность 

                     │формулировок;         

                     │- системность построе- │

                     │ния: цельность, сбалан-│

                     │сированность, внутрен- │

                     │няя связь и взаимозави-│

                     │симость всех частей,  

                     │логическая последова- 

                     │тельность изложения;  

                     │- унификация, единооб- │

                     │разие формы и структуры│

                     │юридического документа,│

                     │способов изложения пра-│

                     │вовых предписаний;    

                     │- этичность изложения 

                     └───────────────────────┘

 

Юридические принципы. Принципы - основополагающие идеи, начала, лежащие в основе того или иного явления. Закрепление принципов осуществляется, как правило, в текстах нормативных актов и имеет существенное значение для правоприменительной деятельности, предопределяет содержание юридических документов.

Юридические презумпции. Презумпция - предположение о наличии или отсутствии определенных фактов, связей, обстоятельств и т.п. Классическими примерами юридических презумпций являются презумпция невиновности, действующая в уголовном праве, презумпция виновности причинителя вреда, действующая в гражданском праве.

Юридические фикции. Правовая фикция - несуществующее положение, признанное законодателем существующим и ставшее в силу этого общеобязательным. Необходимость фикций обусловлена тем, что они вносят четкость и определенность в регулирование общественных отношений, в правовое положение личности.

Употребление юридического языка. Для того чтобы адресат хорошо понимал, что он должен делать, что делать запрещено, как был применен закон к его конкретному случаю во время процесса, язык юридического документа должен в целом отвечать трем условиям: он должен быть точным, ясным и достоверным.

От качества текста юридического документа зависит эффективность правоприменения, степень регулирования конкретных отношений. Причем высокая точность предполагает и повторяемость отдельных фраз (слов, словосочетания, терминов и т.п.) на определенных участках текста документа. Безусловно, это влияет на эстетическое восприятие текста, но практический критерий должен брать верх над общелитературными стандартами. В качестве подтверждения важности этого признака можно привести следующее положение одного из примерных договоров о международном лизинге: "Термины мужского рода при соответствующей смысловой нагрузке могут быть использованы как термины женского и среднего рода, а слова, зафиксированные в единственном числе, могут употребляться во множественном числе - и наоборот" <*>.

--------------------------------

<*> Власенко В.А. Язык права. Иркутск, 1997. С. 21 - 22.

 

К сожалению, у многих авторов юридических текстов (особенно этим грешат законодатели) существует ложное представление о том, что если всю нормативную идею выразить в одном предложении, то ее коммуникативные свойства возрастут. Длинные фразы приводят к необходимости включения сложносочиненных предложений, что иногда приводит к искажению смысла юридического текста. Иногда разрыв длинных предложений на несколько коротких делает текст длиннее. Этого не следует опасаться, так как основная цель - ясность, а не краткость ради ясности.

 

Например. Ни учителя, ни обслуживающий персонал школы не несут никакой ответственности за школьника, который занимается опасными видами спорта на территории школы, включая любого школьника, который помогает (ассистирует) заниматься опасными видами спорта, или любого школьника, наблюдающего за этим, который знал или должен был знать, что это опасный вид спорта, может принести вред здоровью ему или ей и что добровольно находится в месте опасности или не способен покинуть место опасности.

Попробуйте изложить это правило таким образом, чтобы были понятны основания ответственности учителя.

Эту фразу можно переформулировать, например, таким образом: администрация, учителя, обслуживающий персонал школы не несут ответственности за вред, причиненный здоровью всех лиц, занимающихся опасными видами спорта на территории школы, включая и тех, кто помогает занимающимся или наблюдает за их занятиями.

 

Однако не следует впадать и в противоположную крайность и перегружать текст простыми предложениями, которые выстраиваются в один ряд. Это также снижает степень восприятия материала. В последнем случае целесообразно применять такой элемент юридической техники, как перечень или нумерацию.

Технические средства, графические средства. К таким средствам можно отнести использование официальных бланков, таблиц, схем и т.п. В отдельных случаях важно качество бумаги. В некоторых регионах в судах действует такое негласное правило: если исковое заявление приносит юрист, то оно должно быть напечатано; если исковое заявление приносит обычный гражданин, то документ может быть написан и от руки.

Последнее время получило большое развитие использование средств офисной техники. Многие предприниматели сами разрабатывают бланки своих организаций. Причем включают туда не только символику, название организации, но и делают водяные знаки. Это не всегда является оправданным, и такая "графика" утяжеляет восприятие документа. Кроме того, если требуется разместить на бланке многостраничный документ, то обычно только первый лист печатается на бланке; остальные листы печатаются на обычной белой бумаге.

В некоторых зарубежных странах дополнительно используют цветную бумагу, чтобы показать важность, срочность и т.п. документа. В нашей стране это не принято.

 

3. Правила юридической техники

 

Полнота регулирования соответствующей сферы отношений. Это правило чаще всего касается нормативно-правовых актов или договоров. У юристов даже есть специальный термин - предмет закона или предмет договора, который фактически и характеризует сферу регулируемых отношений. Конечно, в идеале, чем более полно урегулированы отношения, тем лучше. С другой стороны, все абсолютно предусмотреть невозможно, да и зачастую нет необходимости. Автор документа, исходя из своих возможностей (таких как уровень знания предмета, срочность принятия документа, и т.п.), сам для себя определяет степень полноты регулирования отношений.

 

Например, ректором вуза может быть утверждена должностная инструкция заведующего кафедрой, которая будет регулировать деятельность заведующих всех кафедр, имеющихся в вузе. Но также ректором может быть утверждена инструкция заведующего кафедрой юридического факультета, инструкция заведующего кафедрой философского факультета и т.п. Очевидно, что деятельность различных кафедр имеет свои особенности, но надо ли это так подробно отражать в инструкции? Как лучше выбрать предмет правового регулирования? Сколько инструкций лучше иметь - одну или несколько?

 

Наличие одного документа, имеющего широкий предмет правового регулирования иметь очень удобно, например, с точки зрения правоприменительной практики. Выбор узкого круга регулируемых отношений приводит к необходимости принятия большого количества документов. Это может привести к их противоречиям, возникновению пробелов. Хотя каждый документ в отдельности будет очень просто и быстро приниматься.

Конкретность регулирования, борьба с декларативностью. Это правило чаще всего нарушается в текстах нормативных актов. Классическим примером является многострадальный Закон о ветеранах. Провозгласить большое количество льгот и прав ветеранов просто, а включить в текст документа механизмы их реализации, обеспечить финансированием все предоставляемые льготы оказалось гораздо сложнее.

Системность построения: цельность, сбалансированность, внутренняя связь и взаимозависимость всех частей, логическая последовательность изложения. Использование различных приемов логики в текстах юридических документов необходимо. В отдельных случаях это диктуется здравым смыслом, в других является требованием закона.

 

Например, фраза "двусторонние и международные договоры" построена с нарушением приемов логики, хотя значительных правовых последствий не влечет.

 

В соответствии со ст. 379 УПК РФ одним из оснований отмены или изменения приговора при рассмотрении дела в кассационном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Иными словами, нарушение логичности изложения материала, отсутствие связи в изложении может повлечь и правовые последствия.

Нецелесообразность повторения положений, изложенных в нормативно-правовых актах более высокой юридической силы. Наверное многим приходилось сталкиваться с налоговыми инспекторами по поводу правильности исчисления или уплаты налогов. Обращает на себя внимание, что для налогового инспектора более важным и значимым документом является инструкция об уплате налога, а не закон об уплате этого же налога. Хотя должно быть наоборот. В упомянутой инструкции были переписаны многие статьи законодательного акта. Несмотря на то, что инструкция предназначена для совершенно других целей. В ней должны быть подробно изложены механизмы реализации норм, содержащихся в законодательных актах. Аналогичная ситуация возникает при переписывании положений федерального законодательства в региональное, включении норм ГК РФ в текст договоров и т.п. Такие действия фактически ведут к принижению юридической силы правовых норм, негативно влияют на нашу правовую культуру.

Ясность и доступность языка для адресата. Точность и определенность юридической формы: формулировок, выражений и отдельных терминов. Использование апробированных устоявшихся терминов и выражений, имеющих широкое хождение. "Потребителем" юридических документов являются люди, имеющие разное образование, социальное положение, возраст и т.д. Естественно, специальную терминологию они не всегда могут понять.

 

Например, что поймет клиент, услышав от своего юриста такую фразу: "Вина контрагента в форме легкой неосторожности не дает оснований на подачу апелляционной жалобы в вышестоящую инстанцию в связи с презюмированием цивилистической доктриной безвиновной ответственности владельца источника повышенной опасности в деликтных правоотношениях"? <*>

--------------------------------

<*> Фраза составлена Байковым А.В., Санкт-Петербургский институт права им. принца П.Г. Ольденбургского.

 

Опасно впадать и в другую крайность, делая язык документа излишне бытовым, обыденным. Например, представляется не совсем оправданным включение в текст нормативного акта фразы "запрещается допускать шалости на воде".

Этичность изложения материала. Как и большинство морально-нравственных правил поведения, этические нормы практически не закреплены действующим законодательством, т.е. очень редко содержатся в нормах права. Поэтому их применение зависит от общего культурного уровня развития человека, его системы ценностей. Для адвоката является обязательным соблюдение этических правил при составлении документов.

Юридический документ, в самом широком понимании этого слова, не должен содержать оскорбительных, унижающих человеческое достоинство слов и выражений. Использование резких, эмоциональных слов исключается совсем. Для такого рода документов не приемлемы жаргонизмы, сленговые выражения и метафоры. Кроме того, юридическая этика не предполагает использования в юридических документах и уничижительных, льстивых выражений.

Исключение из этого правила касается ситуаций, когда в тексте документа необходимо привести цитату. Например, в исковом заявлении, связанном с защитой чести и достоинства, может потребоваться включение оскорбительных выражений, высказанных в отношении заявителя. Ниже приводится пример нарушения адвокатами правил этичности в тексте документов, что стало предметом рассмотрения Квалификационной комиссией Адвокатской палаты г. Москвы <*>.

--------------------------------

<*> См.: заключение Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы от 20 мая 2005 г. по дисциплинарному производству в отношении адвокатов Г. и Б. // Материалы семинара для адвокатов / Сост. Н.М. Кипнис. Калининград, 2005.

 

Комиссия сочла необходимым подвергнуть анализу на предмет корректности формы следующие высказывания, содержащиеся в заявлении об отводе председательствующему судье и всему судебному составу суда от 13 января 2005 г.:

"Если говорить образно, то нынешний судебный процесс судьей умышленно превращен в откровенное незаконное судилище, когда попираются все законы и все права в уголовном процессе";

"Принимая во внимание вышесказанное, защита в полном составе полагает бессмысленным продолжать участвовать в судебном фарсе, проводимом судьей районного суда г. Москвы Ч., у которого, кроме того, 19 декабря 2004 года кончился срок судейских полномочий (смотрите прилагаемые выдержки из двух Указов Президента РФ N 1470 и 711)";

"В случае, если данное заявление не будет бывшим судьей Ч. принято к рассмотрению и рассмотрено по существу, если не будут немедленно представлены защите доказательства наличия судейских полномочий, защита не считает возможным присутствовать в судебном заседании, где грубо попираются все права нашего подзащитного Е., вынуждена покинуть помещение этого суда, обратившись в вышестоящие судебные и надзорные инстанции, к Президенту РФ, гаранту конституционных прав, к общественности. Мы не желаем участвовать в судебном беспределе, чинимом Ч.".

Квалификационная комиссия проанализировала с использованием современных словарей русского языка лексическое значение слов "судилище", "фарс" и "беспредел", использованных адвокатами Г. и Б. для обоснования своих доводов в заявлении об отводе.

Как следует из содержания заявления об отводе председательствующему судье и всему судебному составу суда слова "судилище", "фарс" и "беспредел" были включены адвокатами Г. и Б. в текст заявления для придания большей экспрессии своим мыслям и логическим построениям. По мнению Комиссии, использование данных слов в официальном документе, адресованном суду и приобщаемом к материалам уголовного дела, было стилистически неоправданно, поскольку самостоятельной смысловой ценности в контексте анализируемого заявления они не имеют - существо доводов авторов заявления понятно без использования слов "судилище", "фарс" и беспредел", которые лишь создают негативную эмоционально-оценочную окраску, усиленно-отрицательный фон, излишний в официальном документе.

Адвокат как профессиональный участник судопроизводства (лицо, оказывающее квалифицированную юридическую помощь на профессиональной основе, - см. ст. 1 и 2 Закона об адвокатуре) обязан своими поступками укреплять веру в надежность такого общепризнанного способа защиты прав и свобод граждан, каковым является судебный способ защиты, что, однако, не исключает, а, наоборот, предполагает необходимость оспаривания в корректной форме незаконных и необоснованных действий и решений, совершаемых (принимаемых) судьями по конкретному делу.

 

Оправданное использование тех или иных способов изложения элементов правовых норм. Максимальная экономичность, оптимальная емкость, компактность формулировок. Всем знакома замечательная фраза: "краткость - сестра таланта". Естественно, более короткая, точная формулировка легче воспринимается, лучше запоминается. Но иногда попытка сократить фразу происходит в ущерб содержанию.

Ниже приводятся два варианта формулирования предупреждения владельцам газонокосилок. Проанализируйте их и попробуйте обосновать преимущества одного из них.

 

1-й вариант. "При определенных обстоятельствах и при эксплуатации в условиях высокой температуры или же если оборудование не очищено соответствующим образом, а также в некоторых других случаях механические части данного агрегата могут перегреться и вызвать неожиданное возгорание огнеопасных материалов".

2-й вариант. "ВНИМАНИЕ! Если эта газонокосилка не очищена или перегрета, она может взорваться".

 

Унификация, единообразие формы и структуры юридического документа, способов изложения правовых предписаний. В ст. 6 Лесного кодекса РФ от 29 января 1997 г. N 22-ФЗ <*> было такое определение: "Объектами лесных отношений являются лесной фонд Российской Федерации (далее - лесной фонд), участки лесного фонда, права пользования ими, леса, не входящие в лесной фонд, их участки, права пользования ими, древесно-кустарниковая растительность". То есть объектами являются одновременно и лесной фонд, и права пользования им. Отсутствует единообразие, через запятую перечисляются совершенно разнопорядковые явления. Определение построено по принципу "я люблю свою маму, колбасу и яблоки".

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1997. N 5. Ст. 610 (с послед. изм.).

 

Очень часто авторы юридических документов используют один элемент юридической техники в ущерб другим. Использование этого приема позволяет сократить основную часть документа. Именно такой пример содержит Федеральный закон от 26 ноября 1996 г. N 138-ФЗ "Об обеспечении конституционных прав граждан избирать и быть избранным в органы местного самоуправления" <*>. Текст Закона небольшой, содержит всего 8 статей, но к нему есть приложение, содержащее Положение о выборах из 46 статей. Включение нормативного материала в приложение означает снижение его юридической силы. Налицо отсутствие единообразия в способе изложения нормативного материала. В данном случае можно было бы использовать другой подход к структурированию материала: весь нормативный материал разбить на две части - общую и особенную. В общую часть включить те нормы, которые содержатся в тексте самого Закона, в особенную часть включить нормы, содержащиеся в приложении.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1996. N 49. Ст. 5497 (с послед. изм.).

 

4. Приемы юридической техники

 

Использование различных стилей изложения материала. Текст закона должен быть написан в официальном стиле, не вызывающем дополнительных ассоциаций и лишних эмоций и не отвлекающем от сути документа. Официальный стиль обычно характеризуется следующим:

- сжатостью, компактностью, экономичным использованием слов и выражений;

- стандартным расположением материала;

- использованием клише, штампов. Например, очень часто используются такие штампы, как "должностное лицо государственного органа", "в соответствии с действующим законодательством", и т.п.;

- повествовательным характером;

- наличием тенденции к употреблению повторов слов и отсутствием местоимений, их заменяющих;

- слабой индивидуализацией.

Однако использование официального стиля не всегда бывает оправданным.

В качестве отрицательного примера можно привести фрагмент из протокола допроса, написанного официальным стилем:

 

Так как площадь челюсти потерпевшего не охватывалась одним ударом, подозреваемый усилил удары и расположил их равномерно по обширной челюстной территории.

 

Безусловно, стиль документа может быть разным. На выбор стиля документа влияет много факторов, в том числе таких, как цель документа, тип документа, особенности адресата. Но, как правило, выделяют такие стили документов, как официальный (официально-безразличный), жестко-категоричный, заискивающе-просительный, литературно-художественный, разговорный (бытовой, обыденный).

Ниже приводятся примеры юридических документов, написанных разными стилями. Думаю, что выбранные стили комментария не требуют. Обратите внимание на используемые части речи (покорнейше просит, почтительно доводит и т.п.), наличие суффиксов у существительных (Танечкино заявление, расписочка и т.п.). Последний документ написан как "отписка" - из текста документа абсолютно непонятно существо дела, неясно, чего конкретно хочет заявитель.

 

Документ 1

(заискивающе-просительный стиль) <*>

 

В магистратский [городской] суд

Дело N ____/199__

Ст. 448, 380, 323 и 366

Уголовного кодекса

 

Заявление об освобождении под залог

 

От имени обвиняемого [имя]

 

Из тюрьмы

 

Покорнейший проситель почтительно доводит до сведения суда:

1. Что обвинения против него совершенно ложные и необоснованные, так как во время происшествия он находился по делам службы в Читтагонге вместе с [фамилия].

2. Что именно поэтому проситель покорнейше ходатайствует об освобождении его под залог.

3. Что проситель является в настоящее время служащим [название компании], имеет жену и семью в этом городе и не станет скрываться от правосудия.

4. Что в случае освобождения под залог он не будет мешать расследованию дела или подделывать доказательства.

5. Что первоначальное заявление по делу было подано через четыре дня после предполагаемого совершения преступления и этому факту не было дано никакого объяснения.

6. Что проситель находится в тюрьме без суда с [дата]. Это необычная задержка дает просителю возможность надеяться на освобождение под залог. [Ссылка на прецедентное право.]

 

В связи со всем вышесказанным проситель покорнейше умоляет Вашу честь об освобождении его под залог. И за Вашу доброту всегда будет вам благодарен.

 

Дакка

(дата)

Подпись

 

--------------------------------

<*> Грорк Маргарет. Программа клинического юридического образования: Материалы для студента. Бангладеш - Россия. С. 40. Настоящий пример приведен из зарубежной практики, и это сделано специально. В этом документе наглядно показана особенность заискивающего изложения мысли в официальном по форме документе. Кроме того, используемые слова и выражения в документе подчеркивают заискивающе-просительный стиль документа.

 

Документ 2

(разговорный, бытовой, обыденный стиль)

 

Исковое заявление <*>

 

Уважаемые дяденьки и тетеньки из Кировского районного суда г. Саратова. Помогите мне ради Бога, заберите мои денежки у Петьки Косарева, который живет в 5-м доме на ул. Мясницкой и отдайте мне обратно. Он, проклятый, одолжил у меня 200 рубликов, жене продуктов в больницу купить, обещал до 1 мая вернуть, а сейчас уже осень и кушать хочется. Это видели и подтвердят Маша Иванова, моя соседка из 5-й квартиры, и Петя Митрофанов, из 7-й квартиры, а живем мы вместе в доме 135 по ул. Чапаевской. Моя квартира 6-я. И расписочка у меня имеется. Защитите сироту! Я сама неграмотная, только подписываться умею. Мне заявление соседская девочка Танечка написала. Она и марочку государственную за 10 рублей приклеила. Извините за помарки, это я его своей рукой переписала, но Танечкино заявление прилагаю, чтоб понятно было.

 

С уважением,

Матрена Сидорова

Дочь Петрова

Сирота

Отечественной войны

15.10.2000.

Матрена

 

--------------------------------

<*> См.: Шугрина Е.С. Техника юридического письма. С. 71.

 

Документ 3

(официально-безразличный стиль, отписка)

 

Прокурору Октябрьского района

г. Твери Иванову В.В.

от Кольцова М.К., проживающего по адресу

ул. Великого Новгорода, д. 18, кв. 43.

 

Справка

 

Результаты проверки показали, что Симонов В.И., проживающий в квартире, расположенной непосредственно над квартирой заявителя, систематически затапливает квартиру и нарушает ночной покой.

Меры приняты.

 

Начальник ЖЭК-7

Кольцов М.К.

Дата

 

Структурированность, логичность изложения материала. Подавляющее большинство юридических документов нуждается во внутреннем распределении нормативного материала. Первичной структурной единицей подразделения нормативного акта является статья (иногда используется термин "пункт" или "параграф"). Статья должна охватывать однородный материал. В случае, когда статья включает несколько юридических предписаний, она имеет свои внутренние подразделения, которые обычно начинаются с красной строки и называются "частями", реже "абзацами". Подразделения внутри единого нормативного положения (например, при перечислении) именуются обычно пунктами. В свою очередь, статьи объединяются в главы, главы - в части, части - в разделы.

Для удобства пользования и осуществления правоприменительной деятельности лучше каждый структурный элемент нумеровать. Если какой-то элемент юридического документа нумерации не имеет, то на него сложно сослаться, потому что приходится вручную считать, на какую часть статьи сослаться. Естественно, это неудобно. Примерами таких "ненумерованных" документов являются Лесной и Водный кодексы РФ.

Хотелось бы, чтобы подходы к нумерации были унифицированы. На практике не всегда бывает просто этого достичь. Например, в УК РФ статья делится на части, которые в свою очередь делятся на пункты. В ГК РФ сделано наоборот: статья делится на пункты, которые делятся на части.

Нумерация должна быть стабильной; все изменения и дополнения должны сопровождаться точно ссылкой на нормативный акт, на основе которого они произведены. Причем добавление новой статьи в действующий законодательный акт не влечет перенумерации всех статей. Если возникает необходимость вставить статью, то ей добавляется индекс. Наличие индекса не означает умаления юридической силы статьи, такая статья является равноправной с остальными.

Структура некоторых видов юридических документов определяется действующим законодательством. Так, в соответствии со ст. 303 УПК РФ приговор состоит из вводной, описательной и резолютивной частей. В соответствии со ст. 198 ГПК РФ судебное решение состоит из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

Кроме того, огромную роль играют правильное аргументирование и использование законов логики. Знание логики и умение оперировать этими знаниями являются краеугольным камнем правового мышления и показателем его квалифицированности. Присутствие логики в тексте юридического документа обязательно и естественно. Противоречивость текста не только затрудняет применение документа, но и может привести к его оспариванию. Нарушение такого элемента юридической техники, как логика изложения в тексте документа, делает документ неэффективным.

Использование приложений. Очевидно, что чем короче документ, чем более компактно в нем размещен материал, тем больше шансов, что его дочитают до конца. Поэтому возникает потребность сократить основную часть документа, переместив второстепенную, менее важную и значимую информацию в другое место. В таком случае очень удобным является использование приложений. Кроме того, в приложении могут содержаться другие документы, подтверждающие или раскрывающие позицию автора.

Использование перечня. В определенных случаях необходимо перечислять обстоятельства, причины, признаки того или иного явления. Обычно каждому элементу перечня присваивается свой порядковый номер. Перечень может быть закрытым или открытым.

Следует избегать открытого перечня, заканчивающегося словами "и иные", "и другие". В данном случае слишком много зависит от свободы усмотрения правоприменителя, его уровня правосознания. Открытыми перечнями всегда отличались наши налоговые законы.

 

Например, в действовавшем ранее Законе об основах налоговой системы в Российской Федерации при определении местных налогов и сборов был использован открытый перечень. Органы местного самоуправления немедленно этим воспользовались. Среди вводимых местных налогов были: налог на содержание излишнего поголовья дойных коров (Башкирия), налог за использование иностранных алфавитов в названиях предприятий (Курская, Липецкая и Орловская области), налог за освещение фасадов зданий (Московская область), налог за проезд по автодорожному мосту (Саратовская область), налог на въезд иногородних транспортных средств (Новосибирск, Барнаул, Оренбург), налог на проведение торжественных свадебных обрядов (Волгоградская область), налог на захоронение (Курская область), а также налоги на прогон скота, на соль, на футбольную команду и др. Органам прокуратуры пришлось предпринять много усилий по опротестованию соответствующих решений органов местного самоуправления.

 

Использование бланкетных, отсылочных норм. Использование бланкетных и (или) отсылочных норм позволяет избежать ненужных повторов, упростить или сократить текст. Можно выделить несколько способов применения ссылок. Простой способ отсылки предполагает полное изложение одной части нормы в статье, вторая часть нормы формулируется в виде отсылки к конкретным статьям этого же закона.

Сложный (бланкетный) способ отсылки предполагает формулирование отсылки не к конкретным статьям нормативного акта, а к целому роду или виду каких-либо правил, содержащихся в других нормативных актах. Использование бланкетных или отсылочных норм является достаточно удобным приемом, поскольку разгружает основную часть документа от дополнительной информации. Но иногда в результате неправильного использования этого приема происходит "отсылка в никуда". Например, очень часто в тексте договора можно встретить фразу: "ответственность сторон наступает в соответствии с действующим законодательством".

 

Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. были внесены поправки в ст. 228 УК РФ, предусматривающую уголовную ответственность за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном, особо крупном размере. Причем в Законе устанавливалось, что размеры средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ утверждаются Правительством РФ; именно средние разовые дозы служили единицей измерения для определения крупного, особо крупного размера. Соответствующее правительственное Постановление было утверждено только 6 мая 2004 г. То есть почти шесть месяцев нормы УК РФ не могли применяться, а судами никакие дела не могли рассматриваться. Такая рассогласованность способна породить и порождает невозможность применения статьи закона, содержащей бланкетную норму.

 

Примечание означает дополнительное объяснение, заметку позади текста или в сноске под текстом; замечание, обращение внимания. Примечание - специальное подчеркивание, акцентирование внимания на каком-то обстоятельстве, факте, явлении, состоянии, процессе. Это конкретизация, дополнение норм. Многие примечания несут дополнительную информацию пояснительного характера. Иногда они вообще содержат правила, которым место в самой норме, а не в примечании. Например, понятие должностного лица содержится именно в примечании к ст. 285 УК РФ.

 

5. Требования, предъявляемые к юридическим документам,

и последствия их несоблюдения

 

Юридический документ представляет собой единство формы и содержания.

 

юридический документ = форма + содержание

 

Как уже говорилось ранее, действующее законодательство предъявляет различные требования к разным видам документов. Поэтому весь массив требований можно разбить на две большие группы: формальные и неформальные требования. Безусловно, эти требования определяются видом юридического документа, его спецификой. Причем одни и те же требования в зависимости от типа юридического документа могут выступать как формальные (закрепленные в каких-либо юридических документах) или как неформальные.

Содержание юридического документа, т.е. принятие (издание, подписание) документа в пределах компетенции и полномочным лицом; непротиворечие юридического документа действующему законодательству. Содержание некоторых видов юридических документов жестко определяется действующим законодательством.

 

Например, в Гражданском процессуальном кодексе обозначены сведения, которые должны содержаться в исковом заявлении; гражданское законодательство вводит понятие "существенные условия договора" и т.п.

 

Форма юридического документа, т.е. наименование, реквизиты и т.п. Каждый орган или должностное лицо вправе издавать строго определенные виды юридических документов. Действующим законодательством предъявляются минимальные требования к форме документов, которые условно отнесены к последней, четвертой, группе (жалобы, заявления и т.п.). В частности, многие виды обращений не имеют собственного наименования.

Очень важно правильно указать адресат - правильно определить орган, в который направляется документ, наименование должностного лица.

 

Например, подумайте, куда и к кому попадет жалоба, направленная по адресу: "Ростовская область, главному судебному приставу г. Шахты" - старшему судебному приставу районного города Шахты или главному судебному приставу Ростовской области?

 

Несоблюдение формальных и неформальных требований может повлечь различные последствия. Наиболее тяжким является признание документа незаконным, недействительным. Существует два вида незаконных актов - ничтожные и оспоримые. Абсолютно незаконные (ничтожные) акты признаются таковыми в силу прямого указания закона. Оспоримые акты - такие акты, которые в момент принятия были действительными, но существуют основания, позволяющие признать акты незаконными. Оспаривание осуществляется в официальном порядке и заключается в поиске доказательств, позволяющих признать акт незаконным.

Оспаривание может привести к отмене акта, а может оставить акт в силе. Наиболее часто используют такие способы оспаривания, как:

- опротестование - принесение протеста на акты органов управления прокурорами;

- обжалование - реализация права граждан обжаловать в суд акт, нарушающий их права и свободы.

На практике несоблюдение формальных или неформальных требований, предъявляемых к форме или содержанию юридического документа, может означать наличие различных последствий как правовых, так и неправовых.

 

Например, мировые судьи вправе рассматривать определенные категории гражданских и уголовных дел. Решения мирового судьи могут быть обжалованы, например, в порядке апелляционного производства. В ст. 363 УПК РФ и 322 ГПК РФ закрепляются требования, предъявляемые к форме и содержанию апелляционной жалобы. Согласно ст. 363 УПК РФ судья возвращает жалобу, не соответствующую этим требованиям, и назначает срок для ее пересоставления. В соответствии со ст. 323 ГПК РФ, если апелляционная жалоба подана с нарушением указанных требований, то судья оставляет жалобу без движения и назначает срок для их устранения. Если нарушения устранены в срок, апелляционная жалоба считается поданной в день ее первоначального представления в суд. При подаче надзорной жалобы несоблюдение требований к ее содержанию, установленных ст. 378 ГПК РФ, является основанием для возвращения жалобы. Если к этому моменту истечет срок подачи надзорной жалобы, право обращения в надзорную инстанцию будет утрачено.

 

В качестве других примеров последствий несоблюдения формальных или неформальных требований, предъявляемых к юридическим документам, можно назвать:

1. Нарушение субъективного права человека (организации). Наверное, многим приходилось сталкиваться с ситуациями, когда имя одного человека в разных документах написано по-разному. Например, в паспорте - "Наталия", а в завещании на квартиру - "Наталья". Для устранения противоречия приходится обращаться в суд с заявлением об установлении юридического факта. Однако могут быть и более серьезные последствия.

 

В одном из судов случился казус: весьма состоятельный бизнесмен оспаривал решение предыдущей инстанции по делу о разделе имущества и проиграл лишь потому, что плохо знал русский язык. В брачном контракте, который подписали Евгений и Елена Жук (Жук - такая фамилия), было дословно сказано, что "в случае расторжения брака 85 процентов денежных доходов и имущества семьи передается в пользу Е. Жук". Адвокату Елены даже не понадобилась лингвистическая экспертиза, чтобы доказать суду, что речь идет о Елене, поскольку в противном случае было бы написано "Е. Жука". Бизнесмен не знал школьного правила склонения фамилий и стал нищим в буквальном смысле из-за одной буквы.

 

2. Неоднозначное толкование юридического документа затрудняет процесс реализации норм права. Право как регулятор общественных отношений не достигает своей цели. (Не зря в обиходе появились фразы: "два юриста - три мнения", "закон что дышло - куда повернешь, туда и вышло".) Все это влияет на уровень правосознания общества, на развитие правовой культуры.

3. Приостановление действия юридического документа полностью или частично. В отдельных случаях после приостановления действия документа по результатам оспаривания возможно признание акта незаконным или неконституционным. Иными словами, документ утрачивает юридическую силу.

4. Отмена акта нижестоящего органа вышестоящим.

5. Аннулирование правоустанавливающих документов (действия лицензии, разрешения и т.п.).

6. Опротестование юридического документа прокурором.

7. Отказ в регистрации нормативного акта, учредительного документа, а также иного юридического документа.

8. Признание сделки незаконной.

9. Необходимость использования согласительных, третейских процедур по поводу споров о решениях и действиях юридического характера.

10. Содержание текста юридического документа в последнее время все чаще становится предметом разбирательства либо судебного, либо квалификационной комиссии соответствующей адвокатской палаты в связи с анализом качества работы юриста. Одним из наиболее типичных последствий некачественно составленного документа является возврат части гонорара.

 

Например, в Определении Исакогорского районного суда г. Архангельска от 10 октября 2001 г. указывается: "Суд считает расходы по составлению искового заявления в сумме 300 руб. завышенными по следующим основаниям. Само исковое заявление не в полной мере отвечает требованиям, предъявляемым к исковым заявлениям, которые указаны в ст. 126 ГПК РСФСР. Частнопрактикующий юрист при составлении искового заявления в качестве соистца указала малолетнее лицо, а в качестве ответчика указала неюридическое лицо. Мэрия г. Архангельска привлечена к участию в деле в качестве ответчика по инициативе суда (л.д. 1). Так, в исковом заявлении недостаточно полно указаны обстоятельства, на которых истцы основывают свое требование, и доказательства, подтверждающие изложенные истцами обстоятельства. Письменные доказательства были истребованы судом (л.д. 7 - 9, 21, 22), а согласно ст. 50 ГПК РСФСР сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований. В исковом заявлении на такие доказательства вообще не указано. Ходатайство истцов в исковом заявлении об оказании судом содействия в собирании доказательств не содержится. При составлении искового заявления частнопрактикующим юристом были допущены неточности, неправильно указаны год рождения ребенка Лебедевых, год сноса дома и год, с которого не продвигалась очередь на жилье. Форма и содержание искового заявления свидетельствуют о недостаточном профессионализме при его изготовлении и о том, что на его составление затрачено небольшое время. Стиль изложения искового заявления не соответствует требованиям, предъявляемым при случаях изготовления искового заявления юристом" <*>.

--------------------------------

<*> Архив Исакогорского районного суда г. Архангельска. Дело N 2-587/2001.

 

Известно, что знание законодательства позволяет не только эффективно применять его для защиты интересов граждан и организаций. Недобросовестные юристы при подготовке юридических документов закладывают в них множество "положений-ловушек". "Ловушки" могут закрадываться в текст юридических документов и в силу некомпетентности или невнимательности составителей. Распознать их нелегко, однако они могут оказывать решающее значение на исход правового спора. В зависимости от сферы действия нарушенных правил можно выделить три вида ошибок: юридические, логические и грамматические.

 

Наиболее типичные "ловушки":

 

- принятие (подписание) документа органом (должностным лицом) за рамками своей компетенции;

- несоблюдение требований, предъявляемых к содержанию и (или) форме документа;

- ненадлежащее оформление документа;

- логические ловушки;

- пробелы в правовом регулировании;

- коллизии, фактографические ошибки (например, отсылки к несуществующим актам);

- взаимоисключающие или противоречивые положения;

- расширительное (ограничительное) толкование там, где это недопустимо;

- подмена понятий (неточная терминология, незнание терминов);

- опечатки, описки, ошибки.

Выше приведены формальные и неформальные требования, предъявляемые к юридическим документам, последствия их несоблюдения не носят абсолютного характера. К одним типам юридических документов они могут быть применены, к другим - не всегда. Поэтому следует опираться на собственный жизненный опыт, учитывать особенности конкретной ситуации и конкретного документа.

 

6. Этапы подготовки юридического документа <*>

 

--------------------------------

<*> Более подробно об этом см.: Броди Сюзан Л., Рутерфорд Джейн, Виетцен Лорел А., Дернбах Джон Л. Подготовка юридических документов // Материалы семинара "Практическое образование". 30 апреля - 4 мая 1997 г. С. 96 - 110.

 

Американские юристы по общему признанию, обладающие достаточно большой степенью практицизма, предлагают выделять несколько этапов подготовки текста юридического документа.

 

1. Определение адресата документа.

2. Определение общей структуры документа, систематизация материала и аргументов по соответствующим разделам.

3. Написание текста документа.

4. Прогнозирование и анализ возможных последствий.

5. Редактирование материала.

 

Ниже рассмотрены основные этапы процесса подготовки практически любого юридического документа.

Определение адресата документа. Адресат документа - широкое понятие. Для того чтобы представить себе адресата, нужно установить, кто будет его читать и в каких целях. К адресатам документа относятся все лица, которые когда-либо будут с ним знакомиться. Это может быть широкий круг читателей. Значит, необходимо выявить специфические особенности различных категорий адресатов с тем, чтобы подготовленный документ был доступен всем читателям. Особенности адресата предопределяют стиль документа, используемую лексику. Кроме того, важно определить отношение адресата - дружественное или враждебное, образовательный уровень и жизненный опыт, как будет использован документ.

Определение общей структуры документа, систематизация материала и аргументов по соответствующим разделам. Сбор всех относящихся к делу фактов также является решающим предварительным шагом для успешной подготовки документа. Иногда для выяснения требуемого факта достаточно позвонить клиенту. В других случаях может потребоваться дополнительное расследование или изучение вопроса. В любом случае нельзя подготовить точный документ, если не известны все относящиеся к делу факты. Какие именно факты относятся к делу, легко определить шестью простыми вопросами: кто? что? где? когда? почему? как? Более подробно об этом будет говориться в следующем параграфе на примере составления ходатайств и заявлений в уголовном процессе.

Ответ на вопрос "кто?" дает представление об адресате и иных лицах, которых может затронуть документ (истец или ответчик, свидетели и т.д.).

Ответом на вопрос "что?" будут "предметы", которые должны быть освещены в документе (например, имущество в завещании и т.д.).

Ответ на вопрос "где?" зависит от типа документа (например, при составлении завещания большое значение могут иметь сведения о местонахождении имущества).

Ответ на вопрос "когда?" предполагает определение времени вступления документа в силу (например, с конкретной даты, с наступления определенного юридического факта и т.д.).

Ответ на вопрос "почему?" включает как цель (или цели) документа, так и намерения стороны, отвечающей за создание этого документа.

Ответы на вопрос "как?" должны прояснить механизмы достижения искомых результатов.

Теперь необходимо систематизировать материал и подготовить общую структуру документа на основании полученной информации, прежде чем облекать документ в текстовую форму. Тем самым удается избежать непреднамеренных пропусков и обеспечить логическую последовательность изложения. При этом должна прослеживаться не только логическая связь между разделами документа, но и логическое развитие мысли в каждом разделе.

Написание текста документа. Следует соблюдать ясность изложения; использовать соответствующую тональность; соблюдать краткость повествования.

Прогнозирование и анализ возможных последствий. Следует еще раз рассмотреть адресатов документа и собранные факты, варьируя их один за другим, чтобы предсказать возможные последствия. Мысленно пройтись через все операции или события, чтобы убедиться, сохранит ли документ юридическое действие. Подумать, безупречен ли он с точки зрения материального и процессуального права, этических норм? Соблюдена ли внутренняя последовательность с точки зрения существа документа? Рассмотреть организацию документа, чтобы убедиться в его логическом построении. Проверить язык документа с точки зрения точности, тональности и краткости. Оценить визуальную привлекательность документа.

Редактирование материала. Необходимо внимательно прочитать написанный текст. Просмотреть расположение материала и формулировки, исправить ошибки. Рассмотреть документ в целом, несколько раз перечитав его для выявления и исправления ошибок, допущенных на различных этапах процесса подготовки.

Следуя этим правилам, можно подготовить хорошо организованный, всеохватывающий, краткий и точный документ.

 

* * *

 

В самом начале этого параграфа говорилось о том, что знание основ юридической техники поможет в решении двух задач: написания документа и анализа документа, составленного кем-то другим. Выше были предложены некоторые, наиболее существенные правила написания документа. Эти же правила можно приложить и к работе с готовым документом. Следовательно, получим некоторые рекомендации по работе с готовыми юридическими документами:

 

1. Внимательно прочитайте юридический документ с начала и до конца.

2. Определите вид юридического документа.

3. Найдите, какими нормативно-правовыми актами регулируются требования, предъявляемые к данному виду юридических документов (если таковые имеются).

4. Проверьте форму и реквизиты юридического документа.

5. Проверьте, все ли элементы структуры документа присутствуют.

6. Проверьте содержание юридического документа.

7. Проверьте термины, используемые в юридическом документе, юридические конструкции.

8. Еще раз внимательно прочитайте юридический документ.

 

Глава 4. ОСОБЕННОСТИ ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ ПОДГОТОВКИ

ХОДАТАЙСТВ И ЗАЯВЛЕНИЙ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

 

Среди адвокатов бытует мнение о том, что при работе по уголовным делам от них требуется меньше навыков юридического письма и знаний правил, приемов и средств юридической техники, чем при работе по гражданским делам. Однако анализ уголовно-процессуального законодательства и содержания требования к добросовестности осуществления защиты и представительства свидетельствует об ошибочности этого мнения. Условия и специфика работы адвоката по уголовному делу требуют от него способности к детальному анализу множества фактических обстоятельств дела, умения изложить их доступным для понимания адресатом способом, четкой и убедительной аргументации в правоте своей позиции, безупречной логики в выводах.

Среди предусмотренных УПК РФ документов, которые могут быть использованы защитником или представителем в целях реализации своих функций по уголовному делу, можно выделить следующие: заявления, ходатайства, жалобы, замечания, возражения, предложения по формулировке вопросов, разрешаемых судом при постановлении приговора.

К документам, которые прямо не предусмотрены УПК РФ, но которые также могут использоваться защитником и представителем по уголовному делу, относятся: адвокатские запросы, примирительное соглашение, протоколы опроса лиц с их согласия и некоторые другие. Кроме того, в целях защиты интересов представляемого лица адвокат может обращаться в Конституционный Суд РФ по вопросу о соответствии закона, примененного или подлежащего применению в конкретном уголовном деле, Конституции РФ и в Европейский суд по правам человека в случае нарушения прав, предусмотренных Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод, исчерпания всех внутригосударственных средств защиты и соблюдения иных условий приемлемости жалобы.

К некоторым из указанных выше документов закон предъявляет формальные требования, например, к ходатайству об исключении доказательств (ст. 235 УПК РФ), апелляционной (ст. 363 УПК РФ) и кассационной (ст. 375 УПК РФ) жалобам и т.д. К другим - закон формальных требований не предъявляет, но имеются неформальные, т.е. не закрепленные в каких-либо нормативно-правовых актах, но выработанные корпоративным профессиональным обычаем и (или) практикой правоприменения требования (например, к возражениям на жалобы по уголовному делу, замечаниям на протокол (ст. 260 УПК РФ), к ходатайствам о проведении следственных действий и т.п.).

Как показывает практика, исполнение требований к форме документов не вызывает особых сложностей у адвокатов, чего не скажешь о содержании, структуре документа и логике аргументации. Последнее напрямую связано с типом профессионального юридического мышления, которое характеризуется особой предметно-целевой направленностью и специфическими схемами рассуждений.

Традиционно принято выделять два принципиально разных типа юридического мышления:

1) романо-германский, где юридическое рассуждение и аргументация строятся на основе приложения известных норм закона к разнообразным фактам;

2) англосаксонский, где юридическое рассуждение и аргументация основаны на отыскании прецедента, наиболее соответствующего установленным фактам, а в случае его отсутствия, создание нового.

Юрист, действующий в системе романо-германского права, где соблюдается принцип первичности законодательства и вторичности судебной практики, мыслит дедуктивно, от общего к частному. Его задача - определить круг фактов, необходимых для решения дела, проанализировать их свойства; выбрать норму права, которая должна быть положена в основу рассматриваемого дела, и принять решение, связывающее норму права с конкретным случаем. Юрист рассчитывает прежде всего на законы, на их однозначный смысл, выявляемый при толковании, и гарантирует надежность применения норм справедливостью своих суждений и тонкостью своего анализа <*>.

--------------------------------

<*> См.: Губаева Т.В. Язык и право. М., 2004. С. 16.

 

В системе англосаксонского права, где главенствующая роль признается за судебным прецедентом, логика иная. Юридическое мышление индуктивно, осуществляется от частного к общему, поскольку используемые законодателем формулировки считаются принципиально открытыми для переосмысления, наполнения новым содержанием <*>.

--------------------------------

<*> См.: Леви Э. Введение в правовое мышление. М., 1995. С. 13.

 

В современных условиях в России наблюдается сближение романогерманской и англосаксонской правовых систем, что непосредственно влияет и на развитие логики правового мышления. В частности, 5 мая 1998 г. Россия ратифицировала Европейскую конвенцию о защите прав и основных свобод, что повлекло за собой возможность обращения в международные органы судебной защиты - Европейский суд по правам человека - и признание правовых положений, выраженных в его решениях и постановлениях, частью правовой системы России <*>. Кроме того, Конституционный Суд РФ в своих решениях использует ранее выработанные им самим и Европейским судом по правам человека правовые позиции <**>, что также свидетельствует о необходимости использования в некоторых документах адвоката аргументации, используемой юристами англосаксонского типа юридического мышления.

--------------------------------

<*> См.: ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, Постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" // БВС РФ. 2003. N 12.

<**> "По подсчетам экспертов на 2002 г., такие отсылки содержались в мотивировочной части 180 решений (82 постановлениях и 98 определениях) и повлияли на излагаемые в резолютивной части окончательные выводы о соответствии или несоответствии Конституции оспариваемых нормативных актов" (см.: Чернышева О.С. Реализация конституционного права личности на судебную защиту в Европейском суде по правам человека: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 13).

 

Анализ романо-германского типа юридического мышления позволяет сделать некоторые выводы, на которых в дальнейшем будут построены рекомендации по использованию правил, приемов и средств юридической техники при работе российского адвоката по уголовным делам:

1. Название юридического документа должно буквально соответствовать названию, указанному в законе.

2. При аргументации необходимо излагать правовую норму целиком или необходимые ее части для обоснования своих выводов, а не просто делать ссылки на нее.

3. При изложении правовой нормы следует давать ее толкование, желательно официальное, для чего использовать правовые позиции Конституционного Суда РФ и Европейского суда по правам человека.

4. Логика рассуждения в юридическом документе должна строиться от фактов к норме. За описанием обстоятельств должна следовать норма, регулирующая данные правоотношения; аргументация, подтверждающая обоснованность ее применения; и предлагаемое решение.

5. При описании какого-либо обстоятельства следует ограничиваться лишь сведениями, которые должны использоваться для подтверждения возможности и необходимости использовать именно эту норму закона.

6. При аргументации должны использоваться только установленная законом или общепризнанная юридическая терминология. Поощряется использование юридических клише.

Помимо этого при подготовке юридического документа адвокату следует учитывать и иные обстоятельства. Во-первых, в соответствии со ст. 7 УПК РФ все решения государственных органов и должностных лиц по уголовному делу должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Это предполагает фактическое и правовое обоснование принимаемых решений и "не допускает отказ судов и иных правоприменительных органов и должностных лиц от рассмотрения и оценки всех доводов заявлений, ходатайств или жалоб участников уголовного судопроизводства, а также мотивировки своих решений путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности, основания, по которым эти доводы отвергаются рассматривающим соответствующее обращение органом или должностным лицом" <*>.

--------------------------------

<*> Определение Конституционного Суда РФ от 25 января 2005 г. N 42-О "По жалобам граждан Астахова Павла Алексеевича, Замошкина Сергея Дмитриевича, Карцевой Веры Константиновны и Костанова Юрия Артемовича на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 7 и 123, части третьей статьи 124, статей 125, 388 и 408 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // ВКС РФ. 2005. N 4. О требованиях к обоснованию и мотивировке правоприменительных органов см. также: Определение Конституционного Суда РФ от 8 июля 2004 г. N 237-О "По жалобе гражданина Воскресова Николая Михайловича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 388 и частью третьей статьи 408 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // ВКС РФ. 2005. N 1.

 

Во-вторых, в соответствии со ст. 123 УПК РФ практически любое действие (бездействие) и решение государственного органа и должностного лица могут быть обжалованы в установленном порядке участниками уголовного судопроизводства и иными лицами.

Адвокаты должны использовать эти законодательные установления при составлении документов по уголовному делу. Указывая в документе наиболее полную, развернутую и убедительную аргументацию, адвокат облегчает принятие решения уполномоченным должностным лицом и одновременно с этим делает затруднительным отказ в удовлетворении притязаний. В случае, если такой отказ все же последовал, изложенная в документе адвоката аргументация позволит наиболее грамотно и убедительно доказать несостоятельность или необоснованность вынесенного решения.

Указанные правовые положения позволяют дать адвокатам некоторые рекомендации:

1) позиция или просьба, изложенная в документе, должна быть аргументирована, и чем больше аргументов приведено, тем сложнее отказать в его удовлетворении и легче отстоять при обжаловании;

2) составляя документ, адвокат должен "держать в голове" контраргументы процессуального противника и, опережая его, не позволять их использовать в решении путем дополнительной аргументации собственной позиции;

3) при составлении документа рекомендуется использовать "презумпцию отказа в его удовлетворении", которая означает, что на этапе разработки документа адвокат должен готовиться к обжалованию решения об отказе в его удовлетворении.

Используя указанные выше выводы и рекомендации, рассмотрим особенности применения правил, приемов и средств юридической техники к ходатайствам и заявлениям, составляемым адвокатами при работе по уголовным делам <*>. Рассмотрение именно этих документов связано с тем, что они являются наиболее распространенными способами защиты интересов доверителей по уголовному делу и потому представляют интерес.

--------------------------------

<*> Учитывая значительное число, а в некоторых случаях и неограниченный круг вопросов, по которым могут быть составлены документы одного вида, остановимся на наиболее сложных и значимых разновидностях документов.

 

1. Ходатайства

 

Ходатайства адвоката в уголовном судопроизводстве без преувеличения можно назвать инструментом официального общения с должностными лицами и государственными органами. УПК РФ закрепляет возможность использования адвокатами ходатайств более чем в 100 случаях, при этом оставляя перечень открытым. Естественно, что разнообразие случаев, в которых возможно использование ходатайств, влечет за собой применение различных способов изложения материала, аргументации и правил, приемов, средств юридической техники, что вызывает особые сложности на практике.

Помимо этого ни для кого не секрет, что в удовлетворении ходатайств адвокатам очень часто отказывают государственные органы и должностные лица. Причинами отказов являются как недобросовестность должностных лиц, так и во многих случаях неубедительность или неопределенность заявленных ходатайств. Поэтому рассмотрение особенностей юридической техники применительно к ходатайствам адвокатов представляется наиболее актуальным.

Предметом ходатайств во время досудебного производства может быть производство процессуальных действий или принятие процессуальных решений. Цель заявления ходатайств - установление обстоятельств, имеющих значение для дела, и (или) обеспечение прав и законных интересов лица (ч. 1 ст. 119 УПК РФ).

При составлении ходатайств адвокатам следует иметь в виду, что:

а) вне зависимости от каких-либо обстоятельств заявленные ходатайства подлежат обязательному разрешению уполномоченными должностными лицами;

б) результаты разрешения ходатайств обязательно должны быть изложены в письменном виде в форме постановления (определения) <*>;

--------------------------------

<*> Следует отметить непоследовательность УПК РФ в регламентации решений, принимаемых государственными органами и должностными лицами по ходатайствам участников уголовного судопроизводства. В частности, ст. 122 УПК РФ обязывает их выносить постановление (определение) об удовлетворении ходатайства, тогда как ч. 3 ст. 159 и ч. 2 ст. 271 УПК РФ такой обязанности не содержат.

 

в) решения уполномоченных должностных лиц по заявленным ходатайствам должны быть законными, обоснованными и мотивированными (ч. 4 ст. 7 УПК РФ);

г) решения уполномоченных должностных лиц по заявленным ходатайствам могут быть обжалованы прокурору или в суд;

д) защитнику, представителю потерпевшего, а также некоторым иным лицам (ч. 2 ст. 159 УПК РФ) не может быть отказано на стадии предварительного расследования в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для уголовного дела;

е) на стадии судебного разбирательства суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.

Знание этих правил играет важную роль при составлении ходатайств и выработке тактики их заявления.

К ходатайствам в уголовном судопроизводстве предъявляются различные формальные требования. Так, некоторые ходатайства должны быть заявлены только в письменной форме, например ходатайство об изготовлении копии протокола за счет стороны (ч. 8 ст. 259 УПК РФ), другие могут быть заявлены и в устной форме с обязательным занесением их в протокол следственного действия или судебного заседания (ст. 120, 198, 217, 271 УПК РФ и др.). К некоторым письменным ходатайствам закон предъявляет особые требования к их содержанию, например, ходатайство об исключении доказательства (ст. 235 УПК РФ), к другим - такие требования отсутствуют (например, к ходатайству поручителей об избрании соответствующей меры пресечения (ч. 2 ст. 103 УПК РФ), ходатайству сторон о мотивированных отводах присяжных заседателей (ч. 10 ст. 328 УПК РФ) и др.).

В теории уголовного процесса используются различные классификации ходатайств. Для целей настоящей работы представляется возможным использовать классификацию ходатайств, предложенную О.А. Максимовым <*>. В соответствии с ней все ходатайства участников уголовного судопроизводства можно разделить на:

--------------------------------

<*> См.: Максимов О.А. Правовой институт ходатайств и жалоб на досудебных стадиях уголовного процесса Российской Федерации как способ защиты прав граждан: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 110 - 135.

 

1) ходатайства о приобретении процессуального статуса и реализации процессуальных прав;

2) ходатайства об участии в доказывании;

3) ходатайства о порядке судебного разбирательства.

Прежде чем перейти к рассмотрению особенностей составления ходатайств из каждой классификационной группы, следует остановиться на общих аспектах подготовительного этапа. Перед тем как приступить к непосредственному составлению какого-либо ходатайства, адвокату рекомендуется ответить на следующие общие вопросы:

1. Какова цель заявления ходатайства? Цель составления ходатайства должна быть конкретной и единой. Например, в качестве такой цели может выступать приобретение лицом, пострадавшим от преступления, процессуального статуса "потерпевший", или установление обстоятельств, характеризующих взаимоотношения между потерпевшим и обвиняемым до совершения преступного деяния, или реализация обвиняемым права на рассмотрение уголовного дела судом с участием присяжных заседателей и т.п.

После уяснения цели заявления ходатайства следует определить, к какой из указанных выше классификационных групп оно относится. Например, реализация цели - установление обстоятельств, характеризующих взаимоотношения между потерпевшим и обвиняемым до совершения преступного деяния, может быть достигнута путем заявления ходатайства об участии в доказывании. Соответственно для реализации обвиняемым права на рассмотрение уголовного дела судом с участием присяжных заседателей необходимо заявить ходатайство о порядке судебного разбирательства и т.п. Это требуется в связи с тем, что для каждой классификационной группы предусмотрены свои особенности составления и аргументации ходатайств.

Если при составлении ходатайства адвокат преследует несколько целей, например ознакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, и установить степень вреда, причиненного потерпевшему, то желательно разбить их на две относительно самостоятельные цели и готовиться к составлению двух разных по содержанию ходатайств. Думается, здесь уместно правило, что одно ходатайство должно преследовать одну цель или несколько целей из одной классификационной группы. Например, заявление одного ходатайства из группы об участии в доказывании может преследовать две цели: установить время совершения преступления и его мотивы.

В последующем, при непосредственном составлении ходатайства, цель трансформируется в требование. Например, цель - приобретение лицом, пострадавшим от преступления, процессуального статуса "потерпевший" переходит в требование "признать лицо потерпевшим по настоящему уголовному делу, о чем вынести постановление".

2. Какие требования предъявляет УПК РФ к форме соответствующего ходатайства (письменная или возможно устная) и его содержанию? При этом следует отметить, что письменная форма ходатайства вне зависимости от формальных требований предпочтительна. Это обусловлено тем, что письменное ходатайство приобщается к уголовному делу (ч. 1 ст. 120 УПК РФ) и находится в материалах в качестве отдельного документа, который, вероятнее всего, будет замечен уполномоченным должностным лицом и принят во внимание. Тогда как устное ходатайство лишь заносится в протокол следственного действия или судебного заседания и будет замечено только при его исследовании.

В последующем работа адвоката зависит от установленной цели ходатайства и отнесении его к одной из групп, а также требований, предъявляемых к форме и содержанию. Рассмотрим особенности подготовительной работы, составления и аргументации ходатайств из каждой группы.

 

Ходатайства о приобретении процессуального статуса и реализации процессуальных прав

 

К первой подгруппе отнесены ходатайства, направленные на официальное подтверждение процессуального статуса или приобретение такового. Это могут быть ходатайства о признании лица потерпевшим, допуске к участию в деле в качестве представителя потерпевшего или защитника подсудимого наряду с адвокатом и др.

На подготовительном этапе при составлении ходатайств из этой подгруппы помимо ответа на общие вопросы, задаваемые адвокатами перед составлением любого ходатайства, рекомендуется также рассмотреть вопрос и об основаниях для приобретения процессуального статуса. Для этого адвокату потребуется проанализировать статьи УПК РФ, регламентирующие соответствующий процессуальный статус участника уголовного судопроизводства. В некоторых случаях для приобретения процессуального статуса УПК РФ требует от уполномоченных должностных лиц установления соответствующих фактических обстоятельств, например причинение имущественного, физического или морального вреда для приобретения статуса потерпевшего (ч. 1 ст. 42 УПК РФ). В других случаях установление фактических обстоятельств не требуется, а достаточно лишь выражения волеизъявления заинтересованных лиц, например для приобретения процессуального статуса "представитель потерпевшего" (ст. 45 УПК РФ), или подтверждения какого-либо положения, например родства - близкий родственник для допуска его в качестве защитника наряду с адвокатом на судебных стадиях (ч. 2 ст. 49 УПК РФ), или статуса адвоката для приобретения процессуального статуса "представитель гражданского ответчика" (ч. 1 ст. 55 УПК РФ). В зависимости от этого обоснование и мотивировка ходатайств различается, что будет показано ниже.

После уяснения указанных выше вопросов можно переходить непосредственно к составлению ходатайства, для чего советуем использовать следующую схему:

1. Наименование органа или должностного лица, куда направляется соответствующее ходатайство.

2. Фамилия, имя, отчество лица, которое ходатайствует о приобретении процессуального статуса.

3. Наименование документа (ходатайство) с указанием его цели.

4. Вводная часть, содержащая указания на обстоятельства, в связи с которыми заявляется ходатайство (совершение преступления, возбуждение уголовного дела, принятие дела к производству судом и т.п.).

    Вторая и последующие части могут быть различными в зависимости

от  того,  требуется  ли  для приобретения процессуального статуса

установления   фактических   обстоятельств   дела   или  нет.  При

составлении   ходатайств,  для  удовлетворения  которых  требуется

установление  фактических  обстоятельств  дела, можно использовать

следующую  схему: факты ──> доказательства ──> норма ──> вывод или

просьба.

    При  составлении  ходатайств,  для  удовлетворения  которых не

требуется   установления  фактических  обстоятельств  дела,  можно

использовать  следующую   схему:  норма ──> сведения   о   наличии

условий ──> доказательства ──> вывод или просьба.

 

       Ходатайства, для           Ходатайства, для удовлетворения

    удовлетворения которых       которых не требуется установления

    требуется установление        фактических обстоятельств дела

фактических обстоятельств дела

 

5. Фактические обстоятельства,   5. Норма права, регламентирующая

   имеющие значение для             условия приобретения

   приобретения                     процессуального статуса.

   процессуального статуса.

 

6. Источники сведений об         6. Сведения о наличии условий,

   обстоятельствах, имеющих         позволяющих применить эту

   значение для приобретения        норму в настоящем деле.

   процессуального статуса

   (доказательства).

 

7. Норма права,                  7. Доказательства, подтверждающие

   регламентирующая основания       наличие условий, позволяющих

   для приобретения                 применить указанную выше норму

   процессуального статуса.         права в настоящем деле.

 

8. Выводы и просительная часть.

9. Подпись заявителя.

 

Ходатайство о приобретении процессуального статуса может выглядеть следующим образом:

 

Наименование органа или должностного лица

Здесь целесообразно указать полное наименование

государственного органа или должностного лица,

к которому обращено ходатайство.

Например: "Следователю СО УВД г. Энска

капитану юстиции Малахову Игорю Леонидовичу".

 

Фамилия, имя, отчество

лица, которое ходатайствует о приобретении

процессуального статуса. Интересам этого лица

будет отвечать указание на его паспортные данные,

место проживания и контактные телефоны.

 

ХОДАТАЙСТВО

о ________________________________

(признании потерпевшим, допуске к участию в деле в качестве... и т.п. Такое указание позволит уполномоченным должностным лицам лучше уяснить последующее содержание текста, понять итоговое требование и оценить его на предмет обоснованности и мотивированности)

 

Условно это ходатайство можно разбить на несколько частей. Первая часть является вводной, отражающей обстоятельства, в связи с которыми заявлено ходатайство. Например: "01.01.2004 года в г. Энске в отношении гражданина _____________________________ неизвестными лицами было совершено преступление, выражающееся в нанесении ему телесных повреждений". Также в этой части целесообразно указать на условия, позволяющие уполномоченному должностному лицу принять соответствующее решение (например, возбуждено уголовное дело, дело находится в производстве суда и т.п.): "По факту этого преступления 03.01.2004 ______________________ (наименование должностного лица и государственного органа) возбуждено уголовное дело, которое находится у Вас в производстве".

 

                          Вторая часть:

 

   Ходатайства, для которых         Ходатайства, для которых не

    требуется установление             требуется установления

фактических обстоятельств дела     фактических обстоятельств дела

 

Эта часть  посвящена  описанию    Эта  часть  посвящена   правовой

обстоятельств   дела,  имеющих    аргументации. Например: "В соот-

значение для приобретения про-    ветствии  с  ч. 2 ст. 49 УПК  РФ

цессуального статуса. Например:   "по определению  или постановле-

"В результате нанесения телес-    нию суда  в  качестве  защитника

ных   повреждений   гражданину    могут  быть  допущены  наряду  с

___________________ был причи-    адвокатом один из близких родст-

нен физический  вред, выражаю-    венников обвиняемого...".

щийся в переломе ребер...

Кроме того, в процессе нанесе-

ния телесных повреждений неиз-

вестные  лица порвали  кожаную

куртку, стоимостью ____. Таким

образом, указанным  преступле-

нием гражданину ______________

причинен физический и имущест-

венный вред".

 

                          Третья часть

 

Если во  второй  части утверж-    Если вторая часть посвящена пра-

дается  о  наличии фактических    вовой  аргументации,  то  третья

обстоятельств, то третья часть    часть должна содержать сведения,

должна   содержать  сведения о    свидетельствующие   о    наличии

доказательствах, их  подтверж-    определенных условий для возмож-

дающих. Например: "Эти обстоя-    ности использования этой нормы в

тельства подтверждаются выпис-    настоящем деле. Например: "Граж-

кой   из  больничного  листа и    данин __________________________

курткой, которую _____________    является  родным братом подсуди-

готов представить для приобще-    мого".

ния  к  материалам  уголовного

дела в качестве  вещественного

доказательства".

 

                         Четвертая часть

 

Эта  часть посвящена  правовой    Эта часть  посвящена доказатель-

аргументации,  которая   может    ствам,  подтверждающим  вышеука-

выглядеть следующим образом:      занный тезис  о  наличии условий

"В соответствии  с ч. 1 ст. 42    для применения этой нормы в нас-

УПК РФ  "потерпевшим  является    тоящем деле.  Например: "Это об-

физическое   лицо,    которому    стоятельство  подтверждается за-

преступлением причинен физичес-   писью в паспорте матери о детях,

кий,  имущественный, моральный    где указывается, что...".

вред...".

 

                           Пятая часть

 

Выводы  и  просительная часть.    Выводы  и  просительная   часть.

Например: "На  основании выше-    Например: "На основании  вышеиз-

изложенного,   учитывая,   что    ложенного, учитывая, что гражда-

гражданину ___________________    нин ____________________________

этим  преступлением   причинен    является  близким  родственником

физический   и   имущественный    подсудимого,      руководствуясь

вред,  руководствуясь  ст.  42    ст. 5 и ч. 2 ст. 49 УПК РФ.

УПК РФ.

 

           ПРОШУ:                              ПРОШУ:

Признать  его  потерпевшим  по    Допустить его  к  участию в нас-

указанному  уголовному делу, о    тоящем уголовном деле в качестве

чем вынести    соответствующее    защитника подсудимого __________

постановление".                   наряду с адвокатом ___________".

 

                    Заключительная часть

    В  заключение  ходатайства указывается список приложений, если

они имеются, и ставится подпись и дата.

 

    Фамилия, имя, отчество заявителя                ______________

 

    Дата

    г. Энск

 

    Ко  второй  подгруппе  относятся  ходатайства, направленные на

реализацию     процессуальных     прав    участников    уголовного

судопроизводства.   Это   могут   быть  ходатайства  защитника  об

ознакомлении с протоколами следственных и процессуальных действий,

которые предъявлялись или должны были предъявляться подозреваемому

или  обвиняемому  (п.  6  ч.  1  ст.  53  УПК  РФ), ходатайство об

изготовлении  копии  протокола  за  счет стороны (ч. 8 ст. 259 УПК

РФ),   ходатайство  потерпевшего  об  ознакомлении  с  материалами

уголовного  дела  (ч.  1  ст.  216  УПК РФ) и др. Так же как и для

других  ходатайств,  адвокат  должен  выяснить  обстоятельства, на

которые  указывалось  выше  в  двух  первых  пунктах. В отличие от

ходатайств  о  приобретении  процессуального статуса ходатайства о

реализации    процессуальных    прав    не   требуют   развернутой

аргументации,  так  как  для  их  удовлетворения  требуется только

соблюдение   формальных  условий.  Как  правило,  эти  ходатайства

состоят   из  трех  частей,  которые  условно  можно  представить:

обстоятельства ──> норма ──> просьба.

Схема составления ходатайств о реализации процессуальных прав выглядит следующим образом:

1. Наименование органа или должностного лица, куда направляется соответствующее ходатайство.

2. Фамилия, имя, отчество и процессуальный статус лица, которое ходатайствует о реализации процессуальных прав.

3. Наименование документа (ходатайство) с указанием его цели.

4. Вводная часть, содержащая указания на обстоятельства, в связи с которыми заявляется ходатайство.

5. Норма права, содержащая указание на правомочие участника уголовного судопроизводства.

6. Просительная часть.

7. Подпись заявителя с указанием процессуального статуса.

 

Ходатайство о реализации процессуальных прав может выглядеть следующим образом:

 

Наименование органа или должностного лица

Здесь целесообразно указать полное наименование

государственного органа или должностного лица,

к которому обращено ходатайство.

Например: "Следователю СО УВД г. Энска

капитану юстиции Малахову Игорю Леонидовичу".

 

Процессуальный статус, фамилия, имя, отчество

лица, которое ходатайствует о реализации процессуальных прав.

Например: "Защитник обвиняемого Петрова А.А.

Иванов Иван Иванович"

Интересам этого лица будет отвечать указание

его почтового адреса и контактного номера телефона.

 

ХОДАТАЙСТВО

________________________________

(об ознакомлении с материалами уголовного дела; о возвращении документов; о вручении копии обвинительного заключения; об ознакомлении с протоколом судебного заседания и т.п. Такое указание позволит уполномоченным должностным лицам лучше уяснить последующее содержание текста и понять итоговое требование).

 

Ходатайство целесообразно начинать с указания на обстоятельства, в связи с которыми оно заявляется. Такими обстоятельствами могут быть дата, время и место проведения судебного заседания, а также его окончание - для заявления ходатайства об ознакомлении с протоколом судебного заседания; окончание предварительного расследования - для заявления ходатайства об ознакомлении с материалами уголовного дела потерпевшего; проведение следственных и иных процессуальных действий с участием обвиняемого - для заявления ходатайства защитника об ознакомлении с протоколами следственных и иных процессуальных действий, которые предъявлялись или должны были предъявляться обвиняемому, и т.п. Вводная часть также должна содержать обстоятельства, которые являются условием для удовлетворения заявленного ходатайства.

Норму права, содержащую указание на правомочие участника уголовного судопроизводства, целесообразно указывать полностью. Например: "В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник с момента допуска к участию в уголовном деле вправе знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому". Если эта норма права вызывает неоднозначное толкование, но была предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ, то рекомендуется указать и выявленный конституционно-правовой смысл этой нормы. Если же она не была предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ, то целесообразно дать ей соответствующее толкование, привести судебную практику и иные аргументы, свидетельствующие о необходимости ее применения именно таким образом, а не иным. Это усложнит уполномоченным должностным лицам отказ в удовлетворении ходатайства, основанный на ее ином толковании.

После изложения нормы права, которая должна быть применена при указанных в ходатайстве обстоятельствах, следует просьба о реализации процессуального права. Эта просьба может быть выражена следующим образом: "предоставить возможность ознакомления со всеми протоколами следственных и процессуальных действий, которые предъявлялись или должны были предъявляться обвиняемому", или "ознакомить с материалами уголовного дела", или "изготовить протокол за счет защитника подсудимого" и т.п.

Как и любой другой документ, ходатайство о реализации процессуальных прав должно быть подписано заявителем с указанием его процессуального статуса и расшифровкой фамилии.

 

Процессуальный статус,

фамилия, имя, отчество __________________

 

Дата

г. Энск

 

Ходатайства об участии в доказывании

 

Эти ходатайства относятся ко второй группе и направлены прежде всего на собирание доказательств, подтверждающих позицию доверителя или опровергающих позицию противоположной стороны. Для защитника такого рода ходатайства являются основным способом участия в доказывании по уголовному делу. Без преувеличения можно сказать, что эти ходатайства являются наиболее распространенными в уголовном процессе и одновременно наиболее сложными в силу их специфики.

В качестве примера ходатайств об участии в доказывании можно привести ходатайства о производстве следственного действия, о приобщении предметов в качестве вещественного доказательства, о приобщении документов в качестве иных документов, о присутствии обвиняемого (подозреваемого) при производстве судебной экспертизы и т.п. При этом особенно важно, что заявленное ходатайство о проведении конкретного следственного действия позволяет защитнику участвовать в этом следственном действии и до окончания предварительного расследования знать о его результатах. Этот вывод основывается на анализе п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, в соответствии с которым с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе участвовать в следственных действиях, производимых по ходатайству обвиняемого (подозреваемого) или самого защитника.

Прежде чем приступать к составлению ходатайства об участии в доказывании, помимо ответа на упомянутые выше два общих вопроса адвокату на подготовительном этапе рекомендуется ответить также на следующие дополнительные вопросы:

1. Какие обстоятельства могут быть установлены в результате проведения следственного действия, о производстве которого заявлено ходатайство? Отвечая на этот вопрос, следует внимательно изучить статьи УПК РФ, регламентирующие производство следственных действий и обратить внимание на цель, основания и порядок производства того или иного следственного действия. Это необходимо для того, чтобы определить - можно ли в результате этого следственного действия установить искомое обстоятельство, например, можно ли в результате производства следственного эксперимента установить механизм образования какого-либо следа? Если на этот вопрос будет дан отрицательный ответ, то следует ходатайствовать о производстве того следственного действия (исключая следственный эксперимент), в результате которого искомое обстоятельство может быть установлено.

2. Имеют ли обстоятельства, об установлении которых заявлено ходатайство, значение для дела? Ответ на этот вопрос тесно связан с оценкой такого свойства, как относимость будущего доказательства. В связи с этим необходимо соотнести обстоятельство, об установлении которого ходатайствует адвокат, с предметом доказывания по уголовному делу (ст. 73 УПК РФ). Следует помнить, что помимо общего предмета доказывания, установленного в ст. 73 УПК РФ, имеется также и специальный предмет доказывания по особой категории дел - по уголовным делам в отношении несовершеннолетних (ст. 421 УПК РФ) и по уголовным делам о применении принудительных мер медицинского характера (ст. 434 УПК РФ). Отвечая на этот вопрос, необходимо четко понимать, для установления какого обстоятельства, входящего в предмет доказывания по конкретному уголовному делу, заявляется то или иное ходатайство. Например, адвокат заявил ходатайство о производстве судебной химической экспертизы вещественного доказательства (майки). Обстоятельство, для установления которого было заявлено это ходатайство, - установление факта наличия на майке следов металлизации. В свою очередь это обстоятельство (наличие следов металлизации на майке) относится к установлению события преступления (п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ), так как позиция защиты состоит в том, что лицо оборонялось от нападающего на него с металлической трубой, которой был нанесен удар по телу. Следовательно, это обстоятельство (наличие следов металлизации на майке) имеет значение для дела, так как подтверждает позицию защиты о наличии необходимой обороны.

Также следует иметь в виду и прямое указание в законе на то, что в силу ч. 2 ст. 159 УПК РФ обвиняемому (подозреваемому) и его защитнику "не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела" (ч. 2 ст. 159 УПК РФ). Поэтому ответ на указанный выше вопрос необходим и для правового обоснования заявленного ходатайства.

3. Каковы мотивы заявления такого ходатайства? Ответ на этот вопрос тесно связан с ответом на предыдущий вопрос, так как такого рода ходатайства заявляются в связи с тем, что нужно установить обстоятельства, имеющие значение для дела. Однако при ответе на поставленный вопрос нужно уяснить - почему заявляемое ходатайство должно быть удовлетворено уполномоченным должностным лицом? Как показывает практика, должностные лица стороны обвинения часто отказывают в удовлетворении такого рода ходатайств, обосновывая это тем, что искомое обстоятельство уже было установлено иными доказательствами, в связи с чем проведение дополнительных следственных действий нецелесообразно. В связи с этим мотивами могут быть: наличие противоречий в доказательствах, подтверждающих одно и то же обстоятельство, недостаточность доказательств, неполнота доказательств, недостоверность доказательств или вообще недоказанность того или иного обстоятельства. Поэтому следует четко понимать - почему следственные действия, о производстве которых ходатайствует адвокат, должны быть произведены для установления искомого обстоятельства. Впоследствии в случае отказа в удовлетворении такого ходатайства ответ на этот вопрос будет иметь значение для обжалования соответствующего постановления прокурору (ст. 124 УПК РФ) или в суд (ст. 125 УПК РФ).

4. Какие неблагоприятные последствия заявленного ходатайства могут иметь место? Ответ на этот вопрос имеет как юридическое, так и этическое значение. С юридической точки зрения следует иметь в виду, что далеко не всегда удовлетворение ходатайства об участии в доказывании имеет положительный результат для клиента. Во многих случаях по различным причинам (заблуждение доверителя об имевших место обстоятельствах дела, недобросовестность лица, производящего предварительное расследование, отсутствие научно обоснованных методик и т.п.) удовлетворение заявленного адвокатом ходатайства приводит к установлению обстоятельств, противоречащих позиции доверителя. Например, в результате удовлетворения ходатайства защитника следователем могут быть установлены обстоятельства, которые дополнительно подтверждают позицию стороны обвинения, и некоторые иные обстоятельства, которые косвенно подтверждают позицию доверителя. Естественно, что такой результат никак не может устроить защиту. Поэтому, прежде чем заявлять такое ходатайство, следует внимательно изучить различные аспекты искомого обстоятельства (причины его появления, механизм совершения действий, возможные следы, последствия, особенности его отражения и т.п.). Думается, здесь уместно правило, которое можно вывести по аналогии с золотым правилом допроса: лучшее ходатайство - незаявленное ходатайство. Это означает, что, если адвокат точно не знает результата удовлетворения ходатайства об участии в доказывании, лучше не заявлять такое ходатайство. Ходатайство об участии в доказывании следует заявлять только тогда, когда известен искомый результат - подтверждение наличия или отсутствия обстоятельства, имеющего значение для дела. Эффективность этого правила подтверждается также и тем, что в уголовном процессе бремя доказывания вины лица в совершении преступления лежит на стороне обвинения. Поэтому если искомое обстоятельство и не будет подтверждено (в том числе и по причине незаявления ходатайства защитником), то все негативные последствия ложатся именно на сторону обвинения, так как оно не доказало с достаточной достоверностью наличие того или иного факта. В некоторых случаях возможно заявление ходатайства, заранее зная, что искомое обстоятельство не может быть установлено. Например, заранее зная, что невозможно экспертным путем определить время последнего выстрела из пистолета, защитник может заявить соответствующее ходатайство об установлении этого времени. Естественно, что результаты этого ходатайства могут быть использованы защитником в качестве подтверждения своей позиции, так как они порождают сомнения относительно некоторых обстоятельств уголовного дела. В силу ч. 3 ст. 14 УПК РФ все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого, если они не могут быть устранены в предусмотренном законом порядке, толкуются в пользу обвиняемого.

Этическое значение ответа на поставленный выше вопрос состоит в том, чтобы заявлением такого рода ходатайства не навредить своему доверителю. Помимо уже описанных неблагоприятных последствий правового характера возможны также и неблагоприятные последствия морально-этического характера.

 

Например, в результате производства следственного действия, о котором ходатайствует адвокат, могут быть распространены какие-либо сведения интимной жизни доверителя или испорчены отношения с близкими доверителю лицами и т.п.

 

Поэтому на этапе подготовки ходатайства необходимо обсудить с доверителем все вопросы правового и этического характера. При обсуждении адвокату целесообразно указать на все возможные последствия, в том числе и неблагоприятные. Естественно, что позиция доверителя при заявлении ходатайства об участии в доказывании должна играть определяющую роль для адвоката. И только после обсуждения этих вопросов адвокат может приступать к его написанию. Учитывая риск наступления неблагоприятных последствий в результате заявления такого рода ходатайств, желательно, чтобы после подготовки ходатайства клиент изучил его и поставил свою подпись.

Схема составления ходатайств об участии в доказывании выглядит следующим образом:

1. Наименование органа или должностного лица, куда направляется соответствующее ходатайство.

2. Фамилия, имя, отчество и процессуальный статус лица, которое ходатайствует о реализации процессуальных прав.

3. Наименование документа (ходатайство) с указанием его цели.

4. Вводная часть, содержащая указания на конкретное уголовное дело, находящееся в производстве, и иные данные, позволяющие его идентифицировать.

5. Мотивы заявления ходатайства с указанием конкретных обстоятельств.

6. Обстоятельство, об установлении которого заявлено ходатайство.

7. Фактическое и юридическое обоснование того, что искомые обстоятельства имеют значение для уголовного дела.

8. Просительная часть.

9. Подпись заявителя с указанием процессуального статуса.

Ходатайство об участии в доказывании может выглядеть следующим образом:

 

Наименование органа или должностного лица

Здесь целесообразно указать полное наименование

государственного органа или должностного лица,

к которому обращено ходатайство.

Например: "Следователю СО УВД г. Энска

капитану юстиции Малахову Игорю Леонидовичу".

 

Процессуальный статус, фамилия, имя, отчество

лица, которое ходатайствует

о реализации процессуальных прав.

Например: "Защитник обвиняемого Иванова Ивана Ивановича

Петров А.А."

Интересам этого лица будет отвечать указание своего

почтового адреса и контактного номера телефона.

 

ХОДАТАЙСТВО

________________________________

(о производстве конкретного следственного действия; о приобщении предмета в качестве вещественного доказательства и т.п. Такое указание позволит уполномоченным должностным лицам лучше уяснить последующее содержание текста и понять итоговое требование)

 

Вводная часть содержит сведения о конкретном уголовном деле, находящемся в производстве у уполномоченного должностного лица, и иные данные, позволяющие идентифицировать его. Например: "В производстве следственного отдела ОВД Энского района находится уголовное дело N 295736 по обвинению Иванова Ивана Ивановича в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 213 УК РФ и ст. 119 УК РФ.

Мотивы заявления ходатайства целесообразно изложить таким образом, чтобы показать уполномоченному должностному лицу на недоказанность некоторых обстоятельств, наличие противоречий в некоторых доказательствах об установлении одного и того же обстоятельства и т.п. Например: "В ходе производства предварительного расследования по указанному уголовному делу потерпевший Петров П.А. и обвиняемый Иванов И.И. дали различные показания о механизме причинения телесных повреждений потерпевшему Петрову П.А. В частности, потерпевший Петров П.А. при производстве очной ставки с подозреваемым Ивановым И.И. 17 августа 2005 года, показал: "Я попытался тряхнуть эту руку, чтобы нож выпал, но Иванов И.И. сумел вывернуться и нанес мне удар ножом в район сердца, рассек мне сварочную куртку, рабочую робу и рубашку. Я увидел это его движение и увел живот назад. Голова моя оказалась спереди, и он сверху вниз ударил меня ножом сначала по щеке, потом по горлу". В свою очередь Иванов И.И. сообщил о том, что "в это время мужчина, нецензурно выражаясь, пытался ударить меня трубой по голове. Я закрыл голову руками, он мне попал по руке и по плечу. Я отмахнулся от него, пытался его оттолкнуть от себя и попал ножом ему в лицо". Таким образом, участники конфликта дают совершенно различные показания относительно механизма причинения телесных повреждений".

Обстоятельство, об установлении которого заявлено ходатайство, должно найти четкое и однозначное выражение в ходатайстве. Например, "изложенное выше свидетельствует о том, что по расследуемому уголовному делу не установлены с достаточной степенью достоверности (так как имеются противоречащие друг другу доказательства) обстоятельства о механизме причинения телесных повреждений потерпевшему Петрову П.А.".

Фактическое и юридическое обоснование того, что искомые обстоятельства имеют значение для уголовного дела. Изложение этих обстоятельств подчиняется общим требованиям юридической техники. Особенно важно логично и последовательно построить текст, чтобы фактическое и юридическое обоснование было отделено друг от друга. Применительно к рассматриваемым выше обстоятельствам этот блок может выглядеть следующим образом:

"В соответствии с п. 1, 2, 5 ч. 1 ст. 73 УПК РФ "при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию: 1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); 2) виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; <...> 5) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния", т.е. необходимая оборона (ст. 37 УК РФ), крайняя необходимость и т.д.

"В целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, следователь вправе произвести следственный эксперимент путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события. При этом проверяется возможность восприятия каких-либо фактов совершения определенных действий, наступления какого-либо события, а также выявляются последовательность происшедшего события и механизм образования следов (ст. 181 УПК РФ).

Таким образом, для установления обстоятельств, имеющих значение для дела (способ совершения преступления, виновность лица и наличие признаков необходимой обороны), проверки и уточнения показаний потерпевшего, обвиняемого и свидетелей требуется производство следственного эксперимента. До настоящего времени следственный эксперимент для установления механизма образования телесных повреждений у потерпевшего Петрова П.А. не проводился, тогда как это обстоятельство имеет существенное значение для дела. Результаты следственного эксперимента могут подтвердить или опровергнуть показания потерпевшего Петрова П.А. о том, что удары канцелярским ножом наносились ему именно таким способом, который он описал в своих показаниях на допросе и на очной ставке. Либо подтвердить или опровергнуть показания обвиняемого Иванова И.И. о том, что телесные повреждения у потерпевшего возникли в связи с тем, что он оборонялся от пытавшегося ударить его трубой по голове Петрова П.А. и, отталкивая его от себя, "попал ему ножом в лицо".

На основании ч. 1 ст. 159 УПК РФ следователь обязан рассмотреть каждое заявленное по уголовному делу ходатайство в порядке, установленном гл. 15 УПК РФ. При этом подозреваемому и его защитнику "не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела" (ч. 2 ст. 159 УПК РФ)".

Форма просительной части аналогична другим ходатайствам. Отличие состоит в содержании этой части ходатайства. Так, целесообразно четко указать, о производстве каких конкретно следственных действиях заявляется ходатайство. Например: "На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 47, 73, 86, 119 - 122, 159 УПК РФ,

 

ПРОШУ:

 

1. Провести следственный эксперимент с потерпевшим Петровым П.А. на предмет воспроизведения действий участвующих в конфликте лиц и установления механизма образования у него телесных повреждений.

2. Провести следственный эксперимент с обвиняемым Ивановым И.И. на предмет воспроизведения действий участвующих в конфликте лиц и установления механизма образования у потерпевшего Петрова П.А. телесных повреждений".

Как и любой другой документ, ходатайство об участии в доказывании должно быть подписано заявителем с указанием его процессуального статуса и расшифровкой фамилии.

 

    Процессуальный статус,

    фамилия, имя, отчество                      __________________

 

Дата

г. Энск

 

Ходатайства о порядке судебного разбирательства

 

Это особый вид ходатайства, момент заявления которого четко определен в УПК РФ. Особенность данного вида заключается не только в законодательном определении момента заявления ходатайства, но и в том, что из всех участников уголовного судопроизводства заявлять его может исключительно обвиняемый и для его удовлетворения не требуется фактического или юридического обоснования.

В соответствии с ч. 5 ст. 217 УПК РФ по окончании ознакомления с материалами уголовного дела следователь разъясняет обвиняемому его право ходатайствовать о порядке судебного разбирательства. Основная сложность работы защитника и обвиняемого на подготовительном этапе сводится к решению вопроса о выборе того или иного порядка судебного разбирательства, тогда как составление самого ходатайства не представляет особой сложности. Учитывая, что решение вопроса о выборе порядка судебного разбирательства относится к анализу более широкого спектра вопросов, связанных как с существом самого преступления, в котором обвиняется лицо, так и с содержанием доказательств, позиции стороны обвинения и защиты и т.п., то в рамках настоящей главы этот вопрос умышленно не рассматривается.

Как уже было указано, для составления ходатайства о порядке судебного разбирательства не требуется анализа каких-либо фактических обстоятельств уголовного дела или глубокого толкования норм уголовно-процессуального законодательства. На этапе подготовки указанного ходатайства следует установить лишь, имеются ли условия, при наличии которых обвиняемый может ходатайствовать о каком-либо порядке судебного разбирательства. Так, для заявления ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей необходимо, чтобы одно из преступлений, в котором обвиняется лицо, было из числа составов преступлений, указанных в п. 1 ч. 3 ст. 31 УПК РФ. Для заявления ходатайства о рассмотрении уголовного дела коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции необходимо, чтобы лицо обвинялось в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. Соответственно, для проведения судебного разбирательства в особом порядке срок наказания за преступление, в котором обвиняется лицо, не должен превышать 10 лет лишения свободы, а для проведения предварительных слушаний необходимо заявление ходатайства об исключении доказательства либо наличие основания для приостановления, прекращения уголовного дела, либо возвращения уголовного дела прокурору.

Если эти обстоятельства установлены и обвиняемый с защитником определили, в каком порядке целесообразно рассматривать уголовное дело, то можно приступать к написанию соответствующего ходатайства. Схема составления ходатайств о порядке судебного разбирательства выглядит следующим образом:

1. Наименование органа или должностного лица, куда направляется соответствующее ходатайство.

2. Фамилия, имя, отчество и процессуальный статус лица, которое ходатайствует о реализации процессуальных прав.

3. Наименование документа (ходатайство) с указанием его цели.

4. Вводная часть, содержащая указания на конкретное уголовное дело, находящееся в производстве, иные данные, позволяющие его идентифицировать, и этап предварительного расследования.

5. Норма права, указывающая на возможность рассмотрения уголовного дела в одном из порядков судебного разбирательства при наличии предусмотренных условий.

6. Условия, позволяющие ходатайствовать об одном из порядков судебного разбирательства.

7. Просительная часть.

8. Подпись заявителя с указанием процессуального статуса.

 

Ходатайство о порядке судебного разбирательства может выглядеть следующим образом:

 

Наименование органа или должностного лица

Здесь целесообразно указать полное наименование

государственного органа или должностного лица,

к которому обращено ходатайство.

Например: "Следователю по особо важным делам

военной прокуратуры Энского военного округа

Посадкину М.В.".

 

Процессуальный статус, фамилия, имя, отчество

лица, которое ходатайствует о реализации процессуальных прав.

Например: "Защитник обвиняемого Чумкова И.Ю.

Иванов Иван Иванович"

Интересам этого лица будет отвечать указание на его

почтовый адрес и контактные телефоны.

 

ХОДАТАЙСТВО

________________________________

(о конкретном порядке судебного разбирательства, например, о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, о проведении предварительного слушания, о применении особого порядка судебного разбирательства и т.п. Такое указание позволит уполномоченным должностным лицам лучше уяснить последующее содержание текста и понять итоговое требование)

 

Вводная часть содержит сведения о конкретном уголовном деле, находящемся в производстве у уполномоченного должностного лица, об иных данных, позволяющих идентифицировать его, и этапе предварительного расследования. Например: "В производстве военной прокуратуры Энского военного округа находится уголовное дело N 577694 по обвинению Чумкова И.Ю. в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 105 УК РФ. 5 ноября 2005 года обвиняемый Чумков И.Ю. закончил ознакомление с материалами уголовного дела".

Норма права, указывающая на возможность рассмотрения уголовного дела в одном из порядков судебного разбирательства, может быть указана лишь простым ее цитированием. Например: "В соответствии с п. 1 ч. 5 ст. 217 УПК РФ обвиняемый имеет право ходатайствовать о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей в случаях, предусмотренных п. 1 ч. 3 ст. 31 УПК РФ".

Условия, позволяющие ходатайствовать об одном из порядков судебного разбирательства, могут быть изложены следующим образом: "Чумкову И.Ю. предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 105 УК РФ. Анализ п. 1 ч. 3 ст. 31 УПК РФ позволяет утверждать, что уголовное дело по обвинению лица в указанном выше преступлении подсудно суду среднего звена и может быть рассмотрено судом с участием присяжных заседателей".

Форма просительной части аналогична другим ходатайствам. В этой части излагается просьба о рассмотрении дела в конкретном порядке судебного разбирательства. Например: "На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 8, 31, 217 УПК РФ

 

ПРОШУ:

 

Рассмотреть уголовное дело N 577694 по обвинению Чумкова И.Ю. в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 105 УК РФ, судом с участием присяжных заседателей".

Как и любой другой документ, ходатайство о порядке судебного разбирательства должно быть подписано заявителем с указанием его процессуального статуса и расшифровкой фамилии.

 

    Процессуальный статус,

    фамилия, имя, отчество                      __________________

 

Дата

г. Энск

 

2. Заявления

 

Помимо ходатайств, используемых для защиты интересов доверителей, УПК РФ предусматривает также возможность использования заявлений (указание на это можно найти более чем в 20 статьях). Следует признать, что в отличие от ходатайств заявления не так часто используются в уголовном процессе. Однако в последнее время число заявлений, составляемых адвокатами, значительно возросло. Это связано прежде всего с тем, что адвокаты стали активно использовать средства уголовно-правового воздействия при защите интересов доверителей в уголовном процессе. Речь здесь идет о заявлениях, которые "приводят в движение механизм уголовного судопроизводства", т.е. о заявлениях как о поводах к возбуждению уголовных дел.

Несмотря на то что подавляющее большинство дел все же возбуждается на основе сообщений, полученных из иных источников (ст. 140, 143 УПК РФ), в практике возникают случаи, когда адвокат может способствовать возбуждению уголовного дела путем составления и направления заявлений о преступлении. Это случаи фальсификации должностными лицами доказательств по уголовному делу, использования насилия при производстве следственных действий, злоупотребления правами, привлечения заведомо невиновных к уголовной ответственности. В некоторых случаях заявления о возбуждении уголовных дел используются как средство воздействия на недобросовестных участников уголовного судопроизводства, например при даче свидетелями или потерпевшими заведомо ложных показаний или сообщении заведомо ложного доноса. Также участились случаи составления адвокатами заявлений о преступлениях, совершенных против интересов службы в коммерческих и иных организациях (гл. 23 УК РФ). Такие заявления становятся актуальными при защите интересов пострадавших от преступлений. Наибольшее распространение получили случаи составления адвокатами заявлений о преступлениях по делам частно-публичного и публичного обвинения (ст. 20 УПК РФ). Последние имеют особое значение, так как УПК РФ именно на заявителя возлагает бремя формулирования обвинения, описания всех обстоятельств совершенного преступления, что в последующем определяет предмет судебного разбирательства. Поэтому рассмотрение вопроса об особенностях юридической техники применительно к заявлениям о возбуждении уголовных дел представляется актуальным.

 

Заявление о преступлении (по делам публичного и частно-публичного обвинения) - ст. 141 УПК РФ

 

Заявление о преступлении может быть сделано в устном или письменном виде. Естественно, в практике возникают случаи, когда заявление о преступлении необходимо сделать немедленно после совершения преступного деяния и время для его письменного составления отсутствует. В таких случаях заявление о преступлении следует делать в устном виде с соблюдением всех правил приема, регистрации и рассмотрения сообщений о преступлении <*>. Во всех остальных случаях адвокатам целесообразно самостоятельно составлять заявления о преступлении в целях недопущения необоснованных отказов в возбуждении уголовного дела или затягивании с принятием решения по сообщению о преступлении.

--------------------------------

<*> См.: ч. 3 - 5 ст. 141 УПК РФ, приложение N 2 к ст. 476 УПК РФ. См. также: Приказ Генеральной прокуратуры РФ от 21 октября 2003 г. N 45 "Об утверждении Инструкции о порядке приема, регистрации и рассмотрения в органах прокуратуры Российской Федерации сообщений о преступлениях" // Законность. 2003. N 12; Приказ Федеральной службы безопасности РФ от 14 января 2004 г. N 23 "Об организации приема, регистрации, учета и рассмотрения в органах федеральной службы безопасности сообщений о преступлениях и иной информации о преступлениях" // РГ. 2004. 2 марта; Приказ Государственного комитета РФ по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ от 24 сентября 2003 г. N 134 "Об утверждении Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ сообщений о преступлениях" // РГ. 2003. 6 ноября; Приказ Министерства юстиции РФ от 27 июня 2002 г. N 179 "Об утверждении Порядка приема, регистрации, учета и разрешения в службе судебных приставов Минюста России заявлений, сообщений и иной информации о преступлениях" // РГ. 2002. 17 июля.

 

УПК РФ содержит единственное формальное требование к письменному заявлению о преступлении - подпись заявителя. В остальном адвокату рекомендуется соблюдать неформальные требования, способствующие быстрому и эффективному принятию решения по заявлению. Среди таких неформальных требований следует выделить реквизиты заявления, их расположение в документе и, самое главное, содержание заявления.

Естественно, что перед непосредственным составлением заявления о преступлении адвокату необходимо провести интервьюирование лица, обратившегося к нему за помощью. О правилах, этапах и других аспектах интервьюирования уже указывалось ранее <*>. Однако применительно к составлению заявлений о преступлении интервьюирование имеет свои особенности, связанные с выяснением определенного круга обстоятельств. Поэтому предлагаем своеобразную анкету, использование которой позволяет более эффективно провести интервью со своим доверителем в целях наиболее успешного составления заявления о преступлении.

--------------------------------

<*> См. п. 1 гл. 2.

 

1. В отношении кого совершено преступное деяние (физическое или юридическое лицо), его фамилия, имя, отчество (название, организационно-правовая форма). Фактический адрес проживания (место нахождения), все контактные телефоны (домашний, рабочий, мобильный), паспортные данные, сведения о регистрации, дата и место рождения физического лица, место его работы или учебы и иные сведения, способные помочь адресату наиболее легко и быстро связаться с ним и идентифицировать его.

2. Дата (период) и место совершения преступного деяния. Эти сведения помогут определить возможных очевидцев преступного деяния, установить иные обстоятельства, способные подтвердить наличие в нем признаков преступления. Установление места совершения преступного деяния необходимо для правильного определения территориальной подследственности рассмотрения заявления в целях наиболее быстрого его рассмотрения и избежания принятия решения о передаче сообщения по подследственности (п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ).

3. Конкретное лицо, совершившее преступное деяние (если оно известно), его фамилия, имя, отчество, место проживания, паспортные данные, место работы или учебы, круг знакомых и иные сведения, способные идентифицировать его либо наиболее легко и быстро установить его место нахождения.

4. В случае, если лицо, совершившее преступное деяние, не известно, но очевидцы либо пострадавший видели его, выяснить его приметы: примерный возраст, рост, телосложение, цвет волос, отличительные черты (татуировки, шрамы и т.п.), его одежда (цвет, фасон), какие-либо иные отличительные признаки - постоянно употребляемые слова, акцент, сведения, которые он говорил о себе, и т.п. То есть все сведения, которые помогут быстро установить и разыскать это лицо. Кроме того, сведения о лице также могут способствовать правильному определению персональной подследственности (п. "б" и "в" ч. 2 ст. 151 УПК РФ).

5. Событие преступного деяния, т.е. те действия (бездействия), которые свидетельствуют об общественной опасности деяния и составляют его объективную сторону. Выяснить все предшествующие этому деянию обстоятельства, непосредственно установить сами действия (бездействия), являющиеся объективной стороной этого деяния, их последовательность и результат. Адвокату рекомендуется фиксировать все детали произошедшего события, так как в последующем они помогут восстановить картину в случае, если пострадавший или очевидцы забудут о каких-либо обстоятельствах. Сведения об обстоятельствах совершенного преступного деяния позволят дать предварительную квалификацию деяния и определить предметную (родовую) подследственность.

6. Сведения об очевидцах преступного деяния, их фамилия, имя, отчество, место фактического проживания, контактные телефоны. Эти данные необходимы для того, чтобы иметь возможность в случае необходимости попросить очевидцев в письменном виде изложить все обстоятельства преступного деяния, которые они наблюдали или о котором что-нибудь слышали. Несмотря на то что УПК РФ не предусматривает право пострадавшего или его представителя собирать объяснения от очевидцев о произошедшем преступном деянии, в практической деятельности они все же используются при подготовке к получению от этих лиц объяснений или проведению допросов. Помимо этого письменное изложение очевидцами увиденного (услышанного) деяния позволяет им лучше запомнить обстоятельства, свидетелями которых они были, структурировать эту информацию и в дальнейшем воспроизвести ее в более полном и адекватном действительности виде.

7. Имеются ли предметы и документы, способные подтвердить обстоятельства произошедшего преступного деяния (различные письменные документы, видеозапись, предметы, используемые для совершения деяния, и т.п.)?

После выяснения указанных обстоятельств адвокату следует решить вопрос о том, какому должностному лицу или в какой правоохранительный орган следует направить это заявление. Естественно, следует учитывать предметную (родовую), территориальную, а в некоторых случаях и персональную подследственность. Однако в зависимости от наличия необходимости в проведении оперативно-розыскных мероприятий для установления признаков преступления это заявление может быть направлено и органу, которому дело не подследственно по предметному признаку, но подследственно по территориальному. Например, если нужно провести оперативно-розыскные мероприятия по преступлению, которое относится к компетенции следователей прокуратуры, такое заявление целесообразно направить в органы внутренних дел, которые могут быстро и эффективно, не дожидаясь указания прокурора, провести необходимые оперативно-розыскные мероприятия и уже с полученными результатами направить дело по предметной подследственности прокурору для принятия соответствующего решения.

Составление заявления следует начинать с указания его начальных реквизитов, а затем последовательно переходить к тексту самого заявления и его подписанию. Учитывая, что принимать решение о возбуждении уголовного дела уполномочены должностные лица государственных органов, которые в силу специфики своей деятельности придерживаются строгих правил и требований к содержанию документов, то при составлении заявления о преступлении целесообразно придерживаться общей конструкции изложения сведений, указанной в приложении N 2 к ст. 476 УПК РФ (протокол принятия устного заявления о преступлении).

При составлении заявления о преступлении можно следовать следующей схеме:

1. Наименование должностного лица или органа, которому направляется заявление.

2. Сведения о заявителе.

3. Наименование документа (заявление о преступлении).

4. Описание события преступления, его объективной стороны.

5. Предварительная квалификация преступления.

6. Просительная часть.

7. Сведения о лице, совершившем преступление (если они известны от очевидцев).

8. Сведения об очевидцах преступного деяния.

9. Проверочные мероприятия, которые могут быть проведены для подтверждения сведений, изложенных в заявлении о преступлении.

10. Перечень прилагаемых документов.

11. Подпись заявителя.

 

Заявление о преступлении может выглядеть следующим образом:

 

Наименование должностного лица

или государственного органа

Здесь целесообразно указывать полное наименование

государственного органа или должностного лица.

Например: Прокуратура г. Энска или прокурору

Энского района Энской области, адрес места нахождения.

Заявления о преступлении желательно направлять

в соответствии с установленной предметной

и территориальной подследственностью.

 

Фамилия, имя, отчество, заявителя,

паспортные данные, год рождения, адрес фактического

места проживания, место работы или учебы,

все контактные телефоны.

 

ЗАЯВЛЕНИЕ О ПРЕСТУПЛЕНИИ

 

Текст заявления целесообразно начинать с указания на дату и место совершения преступного деяния и его описания. Можно использовать схему пяти вопросов - когда, где, кто, что, как? При этом следует учитывать, что для возбуждения уголовного дела уполномоченному должностному лицу необходимо установить основание, которым является "наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления" (ч. 2 ст. 140 УПК РФ). Понятие "достаточные данные" является оценочным, т.е. относительно определенным понятием, содержание которого выявляется только с учетом конкретных ситуаций. "Понятие "основание к возбуждению уголовного дела" включает как данные о фактическом событии, так и данные о его уголовно-правовых признаках. Чаще всего это данные об объекте и объективной стороне преступления, реже о субъекте и субъективной стороне преступления" <*>. Следовательно, в заявлении обязательно должны найти отражение сведения, составляющие объективную сторону преступления. Объективная сторона должна быть описана наиболее полно и детально. Если предварительная квалификация соответствует преступлению с материальным составом, то требуется указать, в чем выразились последствия преступного деяния (причинение физического, имущественного или морального вреда). Если на момент составления заявления имеются сведения о субъекте преступления, то они также должны найти отражение в этой части заявления.

--------------------------------

<*> Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М., 2004. С. 355.

 

После изложения сведений, составляющих основание к возбуждению уголовного дела, целесообразно предложить уполномоченному должностному лицу предварительную квалификацию деяния. Она может выглядеть следующим образом: "Изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о наличии в деянии признаков преступления, предусмотренного ч. ___ ст. ___ УК РФ. В частности, действия ____________________, выразившиеся в ___________________________________, полностью соответствуют объективной стороне указанного преступления, а именно: ___________________________________________________". Если на момент составления имеются сведения о всех элементах состава преступления, то целесообразно разобрать таким образом каждый из них. В случае необходимости можно привести цитаты из соответствующего Постановления Пленума Верховного Суда РФ относительно правильности предложенной квалификации.

Затем следует просительная часть, которая обычно излагается следующим образом: "На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 140, 141, 144 - 146 УПК РФ

 

ПРОШУ:

 

1. Возбудить уголовное дело в отношении Ф.И.О _______________ (если это известно) или по факту совершения (следует описание деяния), подпадающего под признаки преступления, предусмотренного ч. _____ ст. _____ УК РФ.

2. О принятом решении сообщить заявителю по адресу, указанному выше, в срок, предусмотренный ст. 144 УПК РФ".

Если лицо, совершившее преступное деяние, известно, то сведения о нем могут быть изложены в основной части заявления до описания объективной стороны преступления. Если же это лицо не известно, но сведения о нем имеются (например, есть очевидцы совершенного преступного деяния), то их можно изложить после просительной части. Например: "О лице, совершившем указанное преступное деяние, могу сообщить следующее: _______________________________" (далее следует описание этого лица в соответствии со сведениями, выясненными адвокатом при подготовке к написанию заявления).

После этого целесообразно указать сведения об очевидцах преступного деяния. Например: "Очевидцами указанного выше преступного деяния были:

1. Иванов Иван Иванович, проживающий по адресу ____________________________, тел. __________________.

2. Петров Петр Петрович, проживающий по адресу __________________________________, тел. _________________.

В заключение можно указать на проверочные мероприятия, которые могут быть проведены для подтверждения сведений, изложенных в заявлении, и перечень прилагаемых к заявлению документов (объяснений очевидцев, письменные документы и т.п.). Указания на проверочные мероприятия (получение объяснений, истребование документов от физических или юридических лиц, проведение ревизий, оперативно-розыскных мероприятий) необходимы для более полного и всестороннего выяснения наличия в деянии признаков преступления. Впоследствии эти сведения могут быть использованы при обжаловании постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, в частности, как аргумент о том, что уполномоченные должностные лица не использовали все предусмотренные законом средства для установления события преступления или установили их неполно. Например, в заявлении о преступлении эти сведения могут быть изложены следующим образом:

"Для подтверждения сведений, изложенных в настоящем заявлении, и принятия решения о возбуждении уголовного дела прошу провести следующие проверочные мероприятия:

1. Опросить очевидцев преступного деяния, указанных выше.

2. Истребовать следующие документы: _________________________ у (указывается лицо, располагающее этими документами, и его место нахождения).

3. Исследовать эти документы на предмет их подлинности.

4. Провести осмотр места происшествия (указывается объект осмотра), расположенного ___________________.

Приложения:

1. Объяснение очевидца указанного преступного деяния Иванова Ивана Ивановича от ______________________.

2. Копия документа (указывается наименование этого документа).

Заявление о преступлении обязательно должно быть подписано заявителем. При этом необходимо указать полностью фамилию, имя, отчество и разборчиво расписаться. В конце заявления указать дату и место его подписания.

 

Фамилия, имя, отчество заявителя __________________

 

Дата

г. Энск

 

Заявление о возбуждении уголовного дела частного обвинения (ст. 318 УПК РФ)

 

Разновидностью заявления о преступлении является заявление о возбуждении уголовного дела частного обвинения. В соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ "уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и ст. 130 УК РФ, считаются уголовными делами частного обвинения, возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего, его законного представителя...". Однако в отличие от заявления по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения к заявлению о возбуждении уголовного дела частного обвинения УПК РФ предъявляет больше формальных требований (ч. 5 ст. 318 УПК РФ) и делает их схожими с исковыми заявлениями с учетом специфики рассматриваемых дел.

На этапе интервьюирования адвокату целесообразно выяснить указанные выше обстоятельства. Причем если для заявления по делам публичного и частно-публичного обвинения указание на лицо, совершившее преступное деяние, вообще не является обязательным, то для заявления о возбуждении уголовного дела частного обвинения данные о лице, привлекаемом к уголовной ответственности, являются обязательным формальным требованием. Поэтому получение информации об этом лице является обязательным условием составления заявления о возбуждении уголовного дела частного обвинения. Помимо этого при подготовке к написанию заявления о возбуждении уголовного дела частного обвинения адвокат должен определить судебный участок и мирового судью, который уполномочен рассматривать это заявление.

Практикой выработана следующая схема составления заявления о возбуждении уголовного дела частного обвинения:

1. Наименование суда, в который подается заявление.

2. Сведения о заявителе.

3. Наименование документа (заявление о возбуждении уголовного дела частного обвинения).

4. Описание события преступления, обстоятельств его совершения.

5. Квалификация преступления.

6. Просьба, адресованная суду, о принятии уголовного дела к производству.

7. Данные о лице, привлекаемом к уголовной ответственности.

8. Список свидетелей, которых необходимо вызвать в суд (если они имеются).

9. Перечень прилагаемых документов.

10. Подпись заявителя, его законного представителя или близкого родственника.

Составление заявления следует начинать с указания его начальных реквизитов, а затем последовательно переходить к тексту самого заявления и его подписанию. Расположение документа на листе может соответствовать общепризнанному расположению текста искового заявления.

 

Наименование суда,

в который подается заявление. Здесь необходимо

указать фамилию, имя, отчество мирового судьи,

номер судебного участка и район, адрес места нахождения.

 

Фамилия, имя, отчество частного обвинителя,

паспортные данные, год рождения, адрес

места проживания, контактные телефоны.

 

ЗАЯВЛЕНИЕ О ВОЗБУЖДЕНИИ

УГОЛОВНОГО ДЕЛА ЧАСТНОГО ОБВИНЕНИЯ

 

Текст описательной части заявления

 

Так же, как и заявление о преступлении, эту часть рассматриваемого документа целесообразно начинать с указания на дату и место совершения преступного деяния и его описания. Однако в отличие от заявления о возбуждении уголовного дела публичного и частно-публичного обвинения в рассматриваемом заявлении должны найти отражение сведения о всех признаках состава конкретного преступления, характеризующих объект и объективную сторону, субъект и субъективную сторону данного вида преступления. Для такого описания адвокат может использовать уже упоминавшуюся формулу составления истории события, состоящую в ответах на пять вопросов - когда, где, кто, что, как?

Квалификация преступления может быть описана путем указания не только на определенную статью, а также пункт и часть статьи Особенной части УК РФ, но и на признаки состава конкретного преступления. Например: "Изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о наличии в деянии признаков преступления, предусмотренного ч. ___ ст. ___ УК РФ. В частности, действия _______________, выразившиеся в _______________, полностью соответствуют признакам, характеризующим объективную сторону указанного преступления, а именно: _________________. Субъективная сторона деяния характеризуется прямым умыслом на совершение указанных выше действий. Ф.И.О. _____________ является совершеннолетним, вменяемым гражданином, т.е. способен нести уголовную ответственность за данное преступное деяние. Последствия совершенного им преступления свидетельствуют о том, что объектом его является ____________________".

 

Просительная часть

 

может быть изложена следующим образом: "На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 318, 319, 321, 322 УПК РФ,

 

ПРОШУ:

 

1. Принять настоящее заявление о возбуждении уголовного дела частного обвинения к производству.

2. Привлечь к уголовной ответственности Ф.И.О.___________________ за совершение преступления, предусмотренного ч. ___ ст. ___ УК РФ".

Следует иметь в виду, что в соответствии с п. 4 ч. 5 ст. 318 УПК РФ в заявлениях данного вида обязательно должны быть указаны данные о лице, привлекаемом к уголовной ответственности. При этом закон не раскрывает, какие именно данные должно содержать заявление. Представляется, что к таким данным как минимум должны быть отнесены сведения о фамилии и имени лица, привлекаемого к уголовной ответственности, а также о месте его жительства (для направления повесток и осуществления привода).

Если имеются лица, которые могут подтвердить обстоятельства, изложенные в заявлении о возбуждении уголовного дела частного обвинения, то их список с указанием фамилии, имени, отчества и их места жительства также должен быть указан в нем.

Пример приема изложения сведений о лице, привлекаемом к уголовной ответственности, а также о лицах, которые должны быть вызваны в суд для допроса в качестве свидетелей, приведен выше. Особенностью этого вида заявлений в качестве одного из таких приложений должна быть копия (копии) заявления о возбуждении уголовного дела частного обвинения, так как это заявление "подается в суд с копиями по числу лиц, в отношении которых возбуждается уголовное дело частного обвинения" (ч. 6 ст. 318 УПК РФ).

Заключительная часть заявления должна содержать подпись заявителя. Однако в случае если частным обвинителем (заявителем) выступает малолетний или несовершеннолетний, то заявление от его имени может быть подписано законным представителем (ч. 2 ст. 20 УПК РФ) или близким родственником (ч. 2 ст. 318, п. 4 ст. 5 УПК РФ) - не путать заявителя и потерпевшего!

 

Фамилия, имя, отчество заявителя __________________

 

Дата

г. Энск

 

Помимо ходатайств и заявлений адвокаты очень часто используют жалобы, которые остаются одним из самых эффективных способов защиты интересов доверителей. Однако учитывая, что рассмотрение правил, приемов и средств юридической техники применительно к жалобам адвоката по уголовным делам составляет особую, большую и сложную тему, в рамках настоящей книги уделить внимание ей не представляется возможным. Надеемся, что изложенные рекомендации позволят структурировать и сделать более эффективной работу адвоката при подготовке указанных документов и в случае возникновения трудностей решить их на основе уже имеющегося материала.

 

Глава 5. ОСОБЕННОСТИ ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ

СОСТАВЛЕНИЯ ОБРАЩЕНИЯ В СУД ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ

 

Производство по гражданскому делу в суде возбуждается на основании заявления лица, обращающегося за защитой своих прав, свобод и законных интересов. Задача адвоката состоит в подготовке и предъявлении в суд такого обращения, чтобы добиться возбуждения производства по делу и дальнейшего рассмотрения дела. Обращение в суд первой инстанции предъявляется в форме искового заявления - в исковом производстве или заявления - в других видах производства. Производство по пересмотру судебного акта, которым закончилось рассмотрение дела по существу, возбуждается на основании апелляционной или кассационной жалобы. Правила составления этих обращений в суд во многом схожи. Однако адвокат, составляя определенное заявление, ходатайство, не может не учитывать особые требования, предъявляемые к этим документам процессуальным законодательством.

 

1. Исковое заявление

 

Правила составления обращений в суд можно разделить на две группы: формальные правила, т.е. установленные процессуальным законодательством (АПК РФ или ГПК РФ), и неформальные. Неформальные правила не закреплены в законодательстве, однако юристы придерживаются их при написании обращений в суд в силу установившегося профессионального обычая.

Требования к исковому заявлению установлены в ст. 131, 132 ГПК РФ и ст. 125, 126 АПК РФ. Законодатель сформулировал правила составления обращения в суд (далее - искового заявления) с целью установить гарантии процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Лицо, которое предъявляет исковое заявление, понимает, что необходимо сделать для того, чтобы возбудить производство по своему делу в суде. Кроме того, существование формальных правил имеет целью оградить судебную систему от дел, возбужденных недееспособными лицами или предъявленных в суд с нарушением его компетенции и в других случаях, когда отсутствуют предпосылки права на предъявление иска <*>.

--------------------------------

<*> О предпосылках права на предъявление иска см.: Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 209 - 210.

 

Отдельные требования к содержанию искового заявления обусловливают возбуждение производства по делу или его дальнейшее движение (уплата государственной пошлины, сведения о лицах, участвующих в деле, и т.п.).

Небрежное отношение адвоката к соблюдению формальных требований способно привести к негативным процессуальным последствиям: при невыполнении требований к содержанию искового заявления оно будет оставлено без движения (соответственно, до возбуждения производства по делу не будут рассматриваться предъявленные одновременно с исковым заявлением ходатайства и заявления, например об обеспечении иска или обеспечении доказательств). Если адвокат не успел в срок, предоставленный судом, оплатить государственную пошлину, приложить документы, подтверждающие исковые требования, или устранить иные недостатки, в связи с которыми исковое заявление оставлено без движения, исковое заявление возвращается. Из-за подобных непрофессиональных действий адвоката доверитель рискует не получить судебную защиту своих интересов, когда речь идет об истечении срока исковой давности.

Если требования соблюдены, но исковое заявление содержит сведения, из которых суд делает вывод об отсутствии предпосылок права на предъявление иска, исковое заявление будет возвращено либо суд откажет в его принятии на основании ст. 134, 135 ГПК РФ <*>. Адвокату не удастся возбудить производство по исковому заявлению, если при подготовке и составлении искового заявления им были допущены ошибки при определении подведомственности или подсудности, установлении дееспособности истца, не получены полномочия на подписание и предъявление искового заявления, подписанного им. К такому же негативному результату приведет отсутствие подписи доверителя или его представителя в исковом заявлении, несоблюдение досудебного претензионного порядка урегулирования спора, когда это предусмотрено федеральным законом или договором, или не указание нарушенного права заявителя при оспаривании нормативных или ненормативных правовых актов (ч. 1 ст. 247 ГПК РФ, ч. 1 ст. 193 и ч. 1 ст. 199 АПК РФ).

--------------------------------

<*> В арбитражном процессе суду не предоставлены полномочия отказать в принятии искового заявления. В случаях, определенных ст. 129 АПК РФ, арбитражный суд возвращает исковое заявление.

 

Если адвокат не придерживается неформальных правил составления искового заявления, это не будет препятствием для возбуждения судом производства по делу. Неформальные правила выработаны юридическим сообществом с целью упростить работу суда и других лиц, участвующих в деле, с таким документом, как исковое заявление, и сделать такое обращение более убедительным. Эта группа правил касается в основном реквизитов искового заявления и их расположения в документе. Кроме того, текст искового заявления, над которым трудился адвокат, т.е. профессиональный юрист, а не простой гражданин, должен быть логичным, содержать фактическое и нормативное обоснование заявляемых требований, учитывать требования юридической техники.

Соблюдение адвокатом как формальных, так и неформальных требований позволит ему в кратчайшие сроки возбудить производство по делу в суде и предотвратить возникновение препятствий в движении дела, а значит, с самого начала наилучшим образом представить интересы доверителя.

Последовательность составления искового заявления может быть различной. Этот вид работы юриста, как и любой другой, начинается с подготовительного этапа. Подготовительный этап предполагает, что адвокат уже выработал позицию по делу с учетом имеющегося набора доказательств, а также определил тактику ведения дела, диктующую последовательность выдвижения аргументов по делу и заявления ходатайств о совершении процессуальных действий (осмотра на месте, назначения судебной экспертизы, вызова свидетелей и т.п.).

Работа по составлению искового заявления, как лакмусовая бумажка, выявляет все недочеты, допущенные на предыдущих этапах работы. Формулирование оснований иска и исковых требований прямо связано с качественно проведенным до этого интервьюированием. Гражданин, обращаясь за юридической помощью, редко может юридически грамотно сформулировать свои требования. В таких случаях между интервьюированием и составлением искового заявления адвокат консультирует доверителя о том, какие исковые требования могут быть заявлены, каковы их правовые последствия.

После того как сам доверитель определится с подходящим для него исковым требованием, начинается собственно работа по составлению искового заявления. Формулирование искового заявления представляет собой сложную интеллектуальную деятельность. От того, как сформулировано исковое заявление, зависит в дальнейшем возможность эффективно реализовать запланированные тактические приемы и добиться удовлетворения иска. Особого внимания при подготовке к составлению искового заявления требует правовая квалификация правоотношений, из которых вытекает иск, и соответственно, определение норм права, которые должны быть положены в основание каждого из заявляемых исков. Одновременно адвокатом осуществляется работа по формированию доказательственной базы и отбору доказательств, которые будут приложены к исковому заявлению.

В процессе работы по составлению искового заявления адвокат, как правило, еще раз тщательно вчитывается в документы по делу, пытается определить слабые и сильные стороны доказательств, на которых основан иск. При этом он может обнаружить, что необходимое доказательство отсутствует или является недопустимым, соответственно, рушится или становится шаткой выработанная позиция по делу. В таком случае может возникнуть необходимость вновь вернуться к получению дополнительной информации от доверителя, согласованию с доверителем новой позиции, т.е. к интервьюированию и консультированию.

На подготовительном этапе составления искового заявления адвокату предстоит решить вопросы, непосредственно связанные с обращением в суд. Необходимо определить, подведомственно ли дело арбитражному суду или суду общей юрисдикции; к подсудности какого суда общей юрисдикции - мирового судьи или федерального суда - относится дело; каков круг лиц, участвующих в деле (ответчик, третьи лица, обязательно ли участие прокурора, государственного органа или органов местного самоуправления); обладает ли истец процессуальной дееспособностью. Если истец не обладает процессуальной дееспособностью, устанавливается его законный представитель, документы, подтверждающие полномочия последнего.

При необходимости до предъявления искового заявления можно обеспечить доказательства в порядке, установленном Основами законодательства о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 <*>, обратившись к нотариусу за совершением соответствующего нотариального действия <**>. Доказательства, обеспеченные нотариусом до возбуждения производства по гражданскому делу, обладают силой судебных доказательств.

--------------------------------

<*> ВСНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357 (с послед. изм.).

<**> В арбитражном процессе допускается принятие до предъявления искового заявления предварительных мер по обеспечению доказательств (ст. 72 и 99 АПК РФ).

 

Самостоятельную часть работы при подготовке обращения в суд составляет определение размера подлежащей уплате госпошлины. Для этого адвокат прежде всего окончательно определяет, какие исковые требования предъявляются, какие из требований носят имущественный характер, а какие - неимущественный. Затем определяется цена имущественных требований и рассчитывается госпошлина с каждого из них по правилам, установленным гл. 25.3 НК РФ. Определять размер госпошлины удобно после составления расчета взыскиваемой суммы, который также должен быть приложен к исковому заявлению. Общую сумму госпошлины, рассчитанной с имущественных и неимущественных требований, можно оплатить одним платежом. Банковские реквизиты для оплаты госпошлины можно найти на сайте налоговых органов в Интернете, например <www.mosnalog.ru>. На сайте Арбитражного суда г. Москвы <www.msk.arbitr.ru> можно найти примеры заполнения платежного поручения при оплате госпошлины банковским переводом или извещения при оплате наличными.

Перед тем как приступить к написанию текста искового заявления, рекомендуется определить, какие ходатайства будут заявляться одновременно с предъявлением искового заявления, например об отсрочке или рассрочке госпошлины, вызове свидетелей, обеспечении иска и т.п.

В процессе подготовки искового заявления выясняются полные имена или наименования лиц, участвующих в деле, свидетелей, а также их адреса. Если исковое заявление будет подписывать не истец, а его законный представитель или адвокат, должны быть подготовлены документы, подтверждающие их полномочия. Для подписания искового заявления адвокату недостаточно ордера, в этом случае должна быть составлена доверенность с указанием соответствующего полномочия поверенного.

Написание текста искового заявления начинается с указания его начальных реквизитов, а затем последовательно приступают к изложению фактического и правового основания иска, исковых требований, составлению списка приложений и подписанию.

К начальным реквизитам обращения в суд относятся наименование суда, указание лиц, участвующих в деле, их адресов и адресов для получения судебных извещений, если последние отличаются от адреса места нахождения или, соответственно, адреса места жительства. Подпункт 2 ч. 2 ст. 131 ГПК РФ требует также указывать представителя лица, участвующего в деле, и его адрес, если заявление подается представителем.

Кроме того, к начальным реквизитам относится указание цены иска. Если среди заявленных исковых требований имеются имущественные требования, то следует указывать цену иска. Если заявлены только требования неимущественного характера, то вместо цены иска проставляется надпись "Иск цены не имеет". К таким искам относится, в частности, требование о взыскании компенсации морального вреда. Несмотря на то что взыскиваются денежные средства, моральный вред является неимущественным вредом и госпошлины с таких требований уплачиваются как с иска неимущественного характера <*>. Исковые требования в некоторых случаях могут быть выражены в иностранной валюте. В таком случае цена иска может указываться в иностранной валюте с обязательным указанием эквивалентной рублевой суммы по курсу Банка России на день предъявления иска. Расчет цены иска следует указать в расчете взыскиваемой суммы, прилагаемом к исковому заявлению.

--------------------------------

<*> См.: п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 10 "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда" // РГ. 1995. 8 февраля.

 

Наименование суда, указание на круг лиц, участвующих в деле, а также цену иска принято располагать в правой части листа. На основании этих сведений судья при рассмотрении вопроса о принятии искового заявления и возбуждения производства по делу выяснит, подведомственно ли дело судебной системе, в которую предъявлено исковое заявление; подсудно ли дело суду, в который направлено исковое заявление; кому следует направить копии искового заявления и судебные извещения и по какому адресу; каков характер предъявленных требований: имущественный или неимущественный.

Наименование документа "Исковое заявление" или "Заявление" размещается в центре листа, с кратким указанием на содержание документа. Например, "Исковое заявление о взыскании алиментов", или "Заявление об оспаривании действия должностного лица", или "Заявление о признании факта, имеющего юридическое значение". Название документа должно помочь судье разобраться, в чем суть предъявленных требований, к какому виду производства (исковому, из публичных правоотношений, особому) относится возбуждаемое дело.

Наиболее сложным при составлении искового заявления является изложение фактических обстоятельств дела и формулирование исковых требований. Текст искового заявления должен содержать указание на спорное правоотношение или то право, которое истец считает нарушенным. При этом следует описать фактические обстоятельства, которые рассматриваются соответствующей нормой права в качестве юридически значимых и позволяют требовать судебной защиты. Описывая каждое обстоятельство дела, следует ссылаться на доказательства, подтверждающие его существование. Кроме того, адвокат в исковом заявлении обязательно обосновывает:

1) какая норма права позволяет сделать вывод о существовании спорного права, свободы или законного интереса истца;

2) какая норма права позволяет предъявлять требования, обозначенные в исковом заявлении.

В качестве возможного описания в исковом заявлении фактических обстоятельств дела, его правовой основы и доказательств можно предложить следующий пример:

 

25 января 2006 г. Ефремовым В.А., истцом, была передана денежная сумма в размере 50000 руб. Капитонову С.Е., ответчику. Капитонов С.Е. обязался возвратить указанную сумму через три месяца и уплатить 5% годовых. Передача денежных средств на указанных условиях подтверждается распиской, выданной Капитоновым С.Е. Ефремову В.А. Таким образом, в соответствии с ч. 1 ст. 807 ГК РФ между Ефремовым В.А. и Капитоновым С.Е. был заключен договор займа.

Срок возврата полученного займа истек 25 апреля 2006 г. До настоящего времени Капитонов С.Е. сумму займа Ефремову В.А. не возвратил, нарушив тем самым установленную ч. 1 ст. 810 ГК РФ обязанность заемщика возвратить полученную сумму займа. Согласно ч. 1 ст. 11 ГК РФ Ефремов В.А. вправе в судебном порядке защищать свое нарушенное право на возврат суммы займа, переданной Капитонову С.Е.

 

В гражданском процессе в отличие от арбитражного нет требования об обязательном указании в исковом заявлении или заявлении норм права, на которых основаны заявленные требования. Законодатель сделал такое исключение для граждан, большинство из которых, к сожалению, не способны обратиться к адвокатам за квалифицированной юридической помощью и вынуждены составлять исковые заявления самостоятельно.

Однако такое правило не следует распространять на юристов. Если в исковом заявлении не указана норма права, на которой основан иск, определить применимую норму права должен судья. Непрофессионально перекладывать на судью часть собственной работы. Судьи в таком случае не преминут указать адвокату на подобную "недоделку", и к тому же публично. Едва ли стоит подвергать свое реноме такому испытанию.

Из текста искового заявления должно четко вытекать, на каком основании (правовом и фактическом) предъявляются определенные исковые требования. В тексте искового заявления могут обосновываться также некоторые процессуальные действия, например применение истцом правил альтернативной или договорной подсудности. Исковое заявление рекомендуется составлять так, чтобы у судьи была возможность опереться на его текст при обосновании своего решения. То есть к содержанию искового заявления вполне применимы требования, предъявляемые к мотивировочной части судебного решения ст. 198 ГПК РФ и ст. 170 АПК РФ.

После изложения обстоятельств дела формулируются исковые требования. Каждое исковое требование должно быть изложено отдельно. Рекомендуется их нумеровать. Это позволит избежать ошибки при исчислении государственной пошлины, уплачиваемой с каждого требования.

Исковые требования следует формулировать в соответствии с санкцией применяемой нормы права с указанием идентифицирующих признаков: ответчика, истца, объекта спора, размера исковых требований.

 

Например, "взыскать с Иванова Александра Ивановича в пользу Петрова Федора Викторовича стоимость улучшений арендованного здания по адресу: г. Москва, ул. Тюменская, 2, в виде оборудования здания системой кондиционирования, в размере 50000 руб." (ч. 2 ст. 623 ГК РФ) или "взыскать с Любимовой Людмилы Николаевны в пользу Симоновой Натальи Антоновны компенсацию морального вреда в размере 150000 руб.".

 

Если в норме права отсутствует санкция, то можно применять ст. 12 ГК РФ, установившую возможные способы защиты гражданских прав. Как правило, судья формулирует резолютивную часть решения, опираясь на просительную часть искового заявления. Неточности в формулировке исковых требований могут "перекочевать" в решение суда и впоследствии затруднить исполнение решения суда, воспрепятствовать применению правил о тождестве иска или определению преюдициальных фактов.

Среди исковых требований не следует заявлять просьбу о взыскании с ответчика уплаченной государственной пошлины или других судебных расходов, так как эти требования не являются исковыми. Суд в силу ч. 5 ст. 198 ГПК РФ и ч. 5 ст. 170 АПК РФ обязан в резолютивной части решения указать порядок распределения судебных расходов между сторонами. Понесенные в связи с уплатой госпошлины расходы, а также расходы, которые понесены за счет государственного бюджета или с ведома суда (например, денежные суммы, подлежащие выплате свидетелям, эксперту, специалисту), суд распределит между сторонами самостоятельно, независимо от инициативы сторон. Судебные издержки истца, связанные с проездом, проживанием, почтовые расходы и другие, не известные суду расходы, а также расходы на оплату услуг представителя взыскиваются на основании ходатайства истца.

Завершает текст искового заявления перечень приложений к исковому заявлению. Перечень обязательных приложений установлен в ст. 132 ГПК РФ и ст. 126 АПК РФ. Кроме того, в нормах ГПК и АПК, регулирующих отдельные виды производства, могут быть установлены особые требования как к содержанию заявления, так и к перечню приложений к нему. Так, согласно ст. 193 АПК РФ в заявлении о признании недействующим нормативного правового акта должны быть также указаны:

1) наименование органа государственной власти, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица, принявших оспариваемый нормативный правовой акт;

2) название, номер, дата принятия, источник опубликования и иные данные об оспариваемом нормативном правовом акте;

3) права и законные интересы заявителя, которые, по его мнению, нарушаются этим оспариваемым актом или его отдельными положениями;

4) название нормативного правового акта, который имеет большую юридическую силу и на соответствие которому надлежит проверить оспариваемый акт или его отдельные положения;

5) требование заявителя о признании оспариваемого акта недействующим.

Кроме документов, указанных в п. 1 - 5 ст. 126 АПК РФ, к заявлению прилагается также текст оспариваемого нормативного правового акта.

При составлении искового заявления в суд общей юрисдикции можно следовать схеме:

 

                    Наименование суда

                    Истец <*>: Ф.И.О. или наименование истца

                    Адрес: адрес места жительства

                    или места нахождения истца

                    Адрес для судебных извещений:

                    указывается, если почтовый адрес отличается от

                    адреса места  жительства или места нахождения,

                    тел. _______________________________________

                    Представитель  истца:  Ф.И.О.   представителя,

                    если имеется представитель

                    Адрес: адрес представителя, тел. ___________

                    Третье  лицо  без  самостоятельных  требований

                    на  стороне  истца:  Ф.И.О.  или  наименование

                    третьего   лица,   если   истец   предполагает

                    его участие в деле

                    Адрес: адрес третьего лица, тел. ___________

                    Ответчик: Ф.И.О. или наименование ответчика

                    Адрес:  адрес   места   жительства  или  места

                    нахождения ответчика

                    Адрес для судебных извещений:

                    указывается, если почтовый адрес отличается от

                    адреса места  жительства или места нахождения,

                    тел. _______________________________________

                    Третье  лицо  без  самостоятельных  требований

                    на стороне  ответчика: Ф.И.О. или наименование

                    третьего  лица,   если    истец   предполагает

                    его участие в деле

                    Адрес: адрес третьего лица, тел. ___________

                    Третье лицо с самостоятельными требованиями:

                    Ф.И.О.  или  наименование  третьего лица, если

                    истец предполагает его участие в деле

                    Адрес: адрес третьего лица, тел. ___________

 

                    Цена  иска <**>: указывается цена  иска.  Если

                    указана  в  иностранной валюте, то указывается

                    также цена иска в рублях по курсу Банка России

                    на день составления иска.

 

--------------------------------

<*> В делах из публичных правоотношений стороны называются "заявитель" и "ответчик", в делах особого производства указываются "заявитель" и "заинтересованные лица", ответчика в таких делах нет.

<**> Если предъявляется исковое требование неимущественного характера, то цена иска не указывается. В этом случае вместо слов "цена иска" можно написать "иск цены не имеет".

 

ИСКОВОЕ ЗАЯВЛЕНИЕ

о (краткое наименование искового заявления)

 

Текст искового заявления должен содержать указания на нарушения прав, свобод или законных интересов истца. При этом следует назвать фактические обстоятельства, которые позволяют сделать вывод об этом, ссылаясь на подтверждающие их доказательства.

Необходимой частью профессионально составленного искового заявления является правовая квалификация описываемых фактических обстоятельств. Это требует не только указания на применяемые нормы права, но и объяснения, почему на основании определенных норм права сделан вывод о существовании (отсутствии) спорных правоотношений или нарушенного права, свободы или законного интереса истца. Из текста искового заявления должны логично вытекать заявляемые исковые требования.

При необходимости в завершении мотивировочной части искового заявления может быть приведено обоснование применяемых процессуальных "отклонений", например, правил подсудности, отличных от правила общей территориальной подсудности; или же предъявление иска в суд общей юрисдикции, когда вопрос о подведомственности дела является неоднозначным; или предъявление иска в чужих интересах.

Далее формулируются исковые требования:

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ____ ГПК РФ (можно указать статью, позволяющую предъявить обращение в суд, иные применяемые нормы гражданского процессуального права), ст. __________ (указываются основные нормы материального права, на которых основан иск) истец

 

ПРОСИТ:

 

1) последовательно указывается каждое исковое требование;

2) последовательно указывается каждое исковое требование.

Формулировка исковых требований должна соответствовать санкции применяемой нормы права. Недопустимо заявлять требования в неправовых терминах. Среди исковых требований не следует заявлять просьбу о взыскании с ответчика уплаченной государственной пошлины или других судебных расходов, так как эти требования не являются исковыми. Суд в силу ч. 5 ст. 198 ГПК РФ обязан в резолютивной части решения указать порядок распределения судебных расходов между сторонами. Понесенные судебные расходы, о которых известно суду (например, денежные суммы, подлежащие выплате свидетелям, эксперту, специалисту), суд распределит между сторонами самостоятельно, независимо от инициативы сторон. Судебные издержки истца, связанные с проездом, проживанием, почтовые расходы и т.п., а также расходы на оплату услуг представителя взыскиваются на основании ходатайства истца.

Далее могут быть изложены ходатайства, которые заявляются одновременно с предъявлением искового заявления, например о применении мер обеспечения иска, о вызове свидетелей, истребовании доказательств и т.п.

Завершает текст искового заявления перечень приложений.

Приложения:

1) копии исковых заявлений по числу лиц, участвующих в деле;

2) документ, подтверждающий уплату госпошлины (указывается конкретный документ: квитанция об уплате госпошлины или платежное поручение и выписка из банковского счета);

3) копия документа, подтверждающего полномочия представителя (прилагается, если представитель подписывает исковое заявление, например, копия доверенности или копия свидетельства о рождении и т.п.);

4) копия письменного доказательства (указывается наименование каждого письменного доказательства).

Не забудьте поставить дату: исковое заявление - юридический документ и должен быть датирован.

Исковое заявление должно быть подписано! При этом указывается процессуальный статус лица, подписавшего исковое заявление (истец, представитель истца по доверенности, законный представитель истца и т.п.), и расшифровывается его подпись.

 

Дата:

Истец:____________________ (_________________)

 

В заявлениях, которыми возбуждается производство по делам из публичных правоотношений, должны быть названы права, которые нарушены оспариваемыми нормативными правовыми актами или ненормативными правовыми актами, действием или бездействием публичных образований.

Особые требования предъявляются к содержанию заявлений и перечню приложений к ним не только в производстве по делам из публичных правоотношений, но и в особом производстве, и в производствах по другим категориям дел, особенности рассмотрения которых установлены в ГПК РФ. В АПК РФ имеются аналогичные требования к заявлениям по делам тех категорий, для которых установлены особенности рассмотрения.

 

2. Ходатайства и иные обращения к суду

 

Кроме искового заявления или заявления, как правило, во время производства по делу составляются и иные обращения к суду: заявления, ходатайства, частные жалобы.

И заявления, и ходатайства представляют собой обращения лица, участвующего в деле, к суду с просьбой о совершении судом определенного процессуального действия (ходатайство об истребовании судом доказательства) или предоставлении возможности самому лицу, участвующему в деле, реализовать свое процессуальное право (ходатайство о предложении вопросов, подлежащих разрешению при проведении экспертизы). В некоторых случаях процессуальный закон прямо указывает, что такое обращение называется заявлением (например, ст. 65 ГПК РФ предусматривает подачу заявления об обеспечении доказательств). В остальных случаях такие обращения принято называть ходатайствами. Приемы оформления и составления заявления и ходатайства одинаковы, поэтому далее речь пойдет о составлении ходатайства.

Ходатайство, подаваемое одновременно с исковым заявлением, может быть изложено как в тексте искового заявления, как было показано выше, так и оформлено отдельным документом. Ходатайство, заявляемое после предъявления искового заявления, рекомендуется оформлять письменно, даже если планируется обратиться с ним к суду в судебном заседании. Ходатайства, заранее составленные в письменной форме, останутся в материалах дела, даже если суд отклонит их удовлетворение. В дальнейшем это позволит избежать ситуации, когда ходатайство оказалось не внесенным в протокол судебного заседания или его содержание отражено в искаженном виде. Особенно актуальна письменная форма для ходатайств, заявляемых в арбитражном суде, где до сих пор в первой инстанции нередко протокол судебного заседания ведет сам судья.

Кроме того, при обжаловании решения суда можно будет ссылаться на такое ходатайство в обоснование доводов жалобы.

 

Так, в одном из дел, рассмотренных арбитражным судом, в первой инстанции истцом было заявлено ходатайство об истребовании выписки из банковского счета ответчика. Арбитражный суд истребовал выписку из банковского счета истца, а затем отказал в иске, сославшись на недоказанность поступления денежных средств на счет ответчика. В апелляционной инстанции истец повторно заявил ходатайство об истребовании выписки из банковского счета ответчика, указав, что в материалах дела имеется ходатайство об истребовании доказательства, однако суд первой инстанции истребовал иное доказательство. Суд апелляционной инстанции, сверив текст ходатайства и определения об истребовании доказательств, повторно заявленное ходатайство удовлетворил, что позволило в дальнейшем добиться вынесения постановления апелляционного суда в пользу истца.

 

В судебном заседании нередко возникают ситуации, когда необходимо заявить ходатайство, ранее не планировавшееся. В этом случае можно просить суд внести ходатайство в протокол судебного заседания, хотя обязательные требования к протоколу судебного заседания содержат указание на сведения о заявляемых лицами, участвующими в деле, ходатайствах и заявлениях (п. 8 ч. 2 ст. 229 ГПК РФ и п. 8 ч. 2 ст. 155 АПК РФ). В соответствии с ч. 1 ст. 35 ГПК РФ и ч. 1 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, могут заявлять ходатайства и делать заявления на протяжении всего производства по делу. Ходатайства и заявления в случае их отклонения судом могут подаваться неоднократно. Если ходатайство не отражено в протоколе судебного заседания или его содержание оказалось искаженным, можно подать замечание на протокол судебного заседания в порядке, предусмотренном ст. 231 ГПК РФ или ч. 6 ст. 155 АПК РФ. При составлении ходатайства, обращенного к суду общей юрисдикции, можно следовать схеме:

 

                  Наименование суда

                  Податель ходатайства:

                  Истец <*>: Ф.И.О. или наименование истца

                  Адрес для судебных извещений:

                  указывается, если  почтовый  адрес отличается от

                  адреса  места жительства  или  места нахождения,

                  тел. ______________

                  Представитель  истца: Ф.И.О. представителя, если

                  имеется представитель

                  Адрес: адрес представителя, тел. ___________

                  Иные лица, участвующие в деле:

                  Третье лицо  без  самостоятельных  требований на

                  стороне  истца: Ф.И.О. или наименование третьего

                  лица, если истец предполагает его участие в деле

                  Адрес: адрес третьего лица, тел. ___________

                  Ответчик: Ф.И.О. или наименование ответчика

                  Адрес:  адрес   места   жительства   или   места

                  нахождения ответчика

                  Адрес для судебных извещений:

                  указывается, если  почтовый  адрес отличается от

                  адреса  места жительства  или  места нахождения,

                  тел. ______________

                  Третье лицо  без  самостоятельных  требований на

                  стороне   ответчика:  Ф.И.О.  или   наименование

                  третьего   лица,  если  истец  предполагает  его

                  участие в деле

                  Адрес: адрес третьего лица, тел. ____________

                  Третье лицо с самостоятельными требованиями:

                  Ф.И.О.  или  наименование  третьего  лица,  если

                  истец предполагает его участие в деле

                  Адрес: адрес третьего лица, тел. ____________

                  N дела (если  ходатайство  подается одновременно

                  с исковым заявлением, номер дела не указывается)

 

--------------------------------

<*> В делах из публичных правоотношений стороны называются "заявитель" и "ответчик", в делах особого производства указываются "заявитель" и "заинтересованные лица", ответчика в таких делах нет.

 

ХОДАТАЙСТВО

о (краткое наименование ходатайства)

 

В начале ходатайства следует изложить обстоятельства, послужившие основанием для заявления ходатайства. В ряде случаев законодатель четко установил, какие обстоятельства должны быть отражены в ходатайстве или заявлении. Например, в ходатайстве о вызове свидетеля следует указать фамилию, имя, отчество свидетеля, место его жительства, а также обстоятельства, имеющие значение для дела, которые свидетель может подтвердить. Несоблюдение подобных требований к содержанию ходатайства неизбежно повлечет отказ в его удовлетворении, который в некоторых случаях будет невозможно преодолеть.

Далее формулируется просьба:

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ____ ГПК РФ (необходимо указать норму ГПК РФ, позволяющую заявлять соответствующее ходатайство), истец

 

ПРОСИТ:

 

Излагается просьба к суду о совершении процессуального действия судом или о предоставлении возможности лицу, участвующему в деле, реализовать свое процессуальное право. Можно оформить одним документом несколько однородных ходатайств, например о вызове нескольких свидетелей или об истребовании нескольких документов.

Ходатайство должно быть подписано и датировано! При этом указывается процессуальный статус лица, подписавшего ходатайство (истец, или ответчик, или представитель истца по доверенности, законный представитель ответчика и т.п.), и расшифровывается его подпись.

 

Дата:

Истец:____________________ (_________________)

 

При составлении апелляционных или кассационных жалоб следует учитывать требования ГПК РФ и АПК РФ к их содержанию и приложениям.

Особого внимания адвоката требует обоснование жалобы - доводы, которые должны быть обязательно приведены в жалобе. Доводы жалобы представляют собой указания на фактические обстоятельства, которые составляют основания для отмены судебного акта, указанные соответственно в ст. 362 - 364 ГПК РФ и ст. 270 и 288 АПК РФ.

Кроме того, жалоба должна содержать просьбу заявителя к суду вышестоящей инстанции. Такая просьба выражается в указании на то полномочие суда апелляционной или кассационной инстанции, которое, по мнению подателя жалобы, должно быть применено в результате пересмотра дела. В гражданском процессе в связи с чрезвычайно коротким сроком для подачи апелляционной или кассационной жалобы сложилось профессиональное обыкновение направлять сначала предварительную, или краткую, жалобу, чтобы не пропустить срок для обжалования решения, а затем направлять жалобу с обоснованными доводами. Предварительная жалоба не содержит, как правило, всех доводов и их обоснования. Однако такая жалоба должна отвечать формальным требованиям процессуального закона, иначе она будет оставлена без движения. Содержание полной жалобы не только отвечает формальным требованиям, но и содержит обоснование доводов жалобы.

Составление надзорной жалобы требует не только особых практических навыков, но и серьезных профессиональных знаний. И в гражданском, и в арбитражном процессе пересмотр дела в порядке надзора является исключительной стадией. Основания для пересмотра дела в порядке надзора кардинально отличаются от достаточно понятных оснований для отмены решения в апелляционной или кассационной инстанции. Так, согласно ст. 387 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора являются существенные нарушения норм материального или процессуального права. Прежде чем дело будет направлено для рассмотрения в суд надзорной инстанции, надзорная жалоба должна пройти сквозь "многоступенчатое сито". Доводы жалобы должны быть весьма убедительны, чтобы довести дело до пересмотра в порядке надзора.

В надзорной жалобе в арбитражном процессе необходимо указать, в чем заключается нарушение или неправильное применение норм материального права и (или) норм процессуального права, повлекшие за собой существенные нарушения его права и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом нарушение или неправильное применение норм материального права и (или) процессуального права в оспариваемом судебном акте должно быть сопряжено с нарушением единообразия в толковании и применении норм права; либо нарушением прав и свобод человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам Российской Федерации; либо нарушением прав и законных интересов неопределенного круга лиц или иных публичных интересов (ст. 304 АПК РФ).

Работа по составлению надзорной жалобы требует знания не только отдельной отрасли права, но и конституционного права, правовых позиций Конституционного Суда РФ, Европейской конвенции по правам человека и позиций Европейского суда по правам человека. Тщательная подготовка к формулированию содержательной части надзорной жалобы является необходимым условием успешного обращения в суд надзорной инстанции.

Однако соблюдение формальных требований к ее содержанию и приложениям представляется не менее важным, тем более что в случае несоблюдения таких формальных требований надзорная жалоба будет возвращена. Для надзорной жалобы не предусмотрена возможность оставления ее без движения. Таким образом, формальные ошибки при составлении этого обращения в суд могут привести к утрате возможности подать надзорную жалобу в связи с истечением срока для подачи надзорной жалобы.

В заключение отметим, что составление адвокатом обращения в суд является одним из самых важных видов юридической работы. При этом ярчайшим образом проявляются все профессиональные навыки юриста или отсутствие некоторых из них. Небрежное отношение к этой работе может повлечь серьезные негативные последствия для доверителя адвоката, вплоть до утраты возможности судебной защиты. Не следует забывать, что непрофессионально составленное обращение в суд способно не только разочаровать доверителя, но и существенно подпортить реноме адвоката, а в некоторых случаях стать основанием для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности.

Профессионально составленное обращение в суд отражает результат большой предварительно проделанной адвокатом работы по анализу сведений, полученных во время интервьюирования, а также разработке позиции по делу. Мастерски исполненный по форме и содержанию документ во многом способствует успешной реализации позиции по делу, т.е. получению судебного акта в пользу доверителя. Однако умение составить исковое заявление, ходатайство, жалобу способно привести к необходимому результату только в сочетании с другими навыками, о которых пойдет речь в следующем разделе.

 

Раздел III. НАВЫКИ РАБОТЫ АДВОКАТА С ДЕЛОМ ДОВЕРИТЕЛЯ

 

Глава 6. АНАЛИЗ ДЕЛА КАК ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЙ НАВЫК

 

1. Понятие и общие положения

 

С логическими операциями анализа и синтеза каждый человек знакомится с детства, и априори каждый из нас владеет навыками анализа и синтеза информации. Однако у одних эти навыки дают хорошие результаты и обеспечивают успешное решение житейских или профессиональных проблем, а у других нередко возникают сложности то с анализом ситуаций, то с умением сделать верные и эффективные выводы из полученной информации.

Для юриста навык анализа юридических ситуаций является, кроме всего прочего, еще и профессиональным навыком, от овладения которым во многом зависят успехи или неудачи юриста в профессиональной деятельности.

Вместе с тем в юридических вузах профессиональным навыкам, как правило, специально не обучают. Многие из навыков, в том числе и навык анализа дела, юристу приходится вырабатывать самостоятельно. Знания можно передать, а вот навыки можно только выработать. Навыки приходят с опытом, и это будет личный, и только личный, опыт.

Об опыте можно рассказать, но это не есть передача опыта. Рассказ о том, как сделать ту или иную работу, может послужить лишь базой к самообучению. Например, начинающий адвокат, узнав о секретах профессионального мастерства опытного коллеги, может попробовать сделать что-то аналогичным образом. Но он, непременно, сделает это по-своему, привнеся личный опыт, свой характер, темперамент и пр.

Поэтому предлагаемый здесь материал - это рассказ о навыке анализа уголовного дела как об определенной технологии, попытка определенным образом структурировать те логические операции и практические действия, из которых складывается навык анализа дела. В этом материале показан всего один из возможных вариантов выполнения такой работы, и он предназначен для того, чтобы создать некоторую базу для самообучения.

Кому-то из адвокатов этот материал позволит обобщить накопившийся опыт, для других он может стать подсказкой в выработке собственного опыта. Даже если имеющийся у читателя опыт существенно отличается от предлагаемого, это тоже полезно, поскольку дает возможность критической оценки и дальнейшего совершенствования имеющегося опыта.

Итак, анализ дела - это сложный, комплексный, технологический навык работы с делом <*>. Анализ пронизывает все этапы работы адвоката по делу и в той или иной мере присутствует и при интервьюировании, и при консультировании клиента. Без навыка анализа дела юрист не может успешно участвовать в судопроизводстве. Особое значение этот навык приобретает при работе с уголовным делом в досудебных и судебных стадиях, поэтому изложение материала будет вестись применительно к уголовному судопроизводству. Но независимо от момента производства по делу, характера самого дела анализ дела имеет и некую общую технологию, соблюдение которой обеспечивает качество оказываемой правовой помощи.

--------------------------------

<*> См. подробнее: Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения.

 

Суть любого юридического дела составляют юридически значимые факты, составляющие фактическую основу принятия решения по данному делу. Знание этой фактической основы должно базироваться на доказательствах, которые составляют основание как для вывода о фактах, так и для разрешения дела. Собирание, проверка, анализ и оценка доказательств и установленных с их помощью фактических обстоятельств имеют целью правильное разрешение дела, т.е. определение правовой квалификации, правильное отыскание юридической основы данного дела.

Исходя из сказанного, любое уголовное дело можно образно представить в виде "многослойного пирога", основу которого составляют доказательства, сердцевину составляют фактические обстоятельства, а верхний слой образуют правовые оценки и вывод о применении соответствующих правовых норм.

 

Правовая норма

Фактические обстоятельства дела

Доказательства

 

Иногда, раскрывая понятие анализа дела, само дело образно представляют в виде трехгранной пирамиды, каждая грань которой также может фигурально обозначать один из выделенных аспектов: фактические обстоятельства, доказательства, правовые оценки имеющейся в деле информации.

Любой из этих образов используется лишь как методический прием, позволяющий наглядно показать отдельные элементы, подлежащие относительно самостоятельному анализу.

 

                      Элементы анализа дела

                     Что включает анализ дела?

 

Выделение и описание                Поиск           Систематизация

фактических обстоятельств           правового       доказательств

дела с использованием               основания

правила пяти вопросов:

    когда? где? кто? что? как?

 

Наличие в самом деле различных уровней информации предполагает определенную последовательность анализа, что позволяет обозначить определенные этапы этой работы.

Выделение отдельных элементов дела, требующих самостоятельного анализа, и определение этапов, т.е. последовательности анализа этих элементов, позволяют понять "технологию" анализа дела.

 

2. Анализ фактической основы

 

Личный опыт показывает, что первым шагом в технологической цепочке анализа дела должна быть работа с юридически значимыми фактами. Анализ уголовного дела целесообразно начинать с анализа фактов или фактических обстоятельств дела. Это обусловлено и природой правоприменительной деятельности, которая начинается с установления фактической основы дела.

"Факты", "фактическая основа", "фактические обстоятельства", "фабула дела" - общепризнанные и широко распространенные в юридической практике термины. Мы редко задумываемся над тем, что стоит за этими терминами, какое содержание они охватывают и обозначают. Между тем для успешной профессиональной деятельности юрист должен отчетливо представлять и понимать, с чем он будет работать. Для данного обсуждения также важно договориться о терминах, чтобы рассказ об этапах деятельности юриста по анализу дела был понят однозначно.

Факты - это тот отправной материал, от которого зависит, возьмется ли юрист за данное дело. Именно они предопределят правовую позицию стороны в деле. Факты лягут в основу правовых притязаний. Они станут предметом спора в суде. В конечном итоге именно факты определят и решение по делу. Но следует уточнить, что является материалом для анализа юриста: собственно факты или информация о фактах?

Строго говоря, факты принадлежат реальному объективному миру. Этим термином определяются события реальной действительности, имевшие место в определенное время, в определенном месте и при определенных обстоятельствах. Факт, в связи с которым и по поводу которого начинается работа юриста, конкретен, определен временем и пространством, имеет свое физическое воплощение и завершен в своем физическом, вещном выражении и проявлении.

Однако когда такой факт становится предметом профессиональной деятельности юриста, сам этот факт, как правило, оказывается уже в прошлом. Юристу приходится работать с ним ретроспективно, оглядываясь назад, обращаясь к информации об уже прошедших событиях, пытаясь воссоздать в сознании образ этих событий.

В уголовном судопроизводстве лишь немногие факты уголовного дела могут восприниматься юристом непосредственно. Это могут быть результаты преступной деятельности, отдельные фрагменты поведения или действий участников конфликта; отдельные проявления их взаимоотношений и т.п. Если юрист воспринимает факты непосредственно, перед ним, как правило, возникает задача зафиксировать и сохранить информацию об этих фактах для дальнейшего использования ее при производстве по делу. В большинстве же своем факты в их физическом воплощении остаются вне поля непосредственного восприятия юриста.

Чаще всего юрист работает не с фактами как таковыми, а со знаниями о них. Эти знания являются своеобразными "образами фактов", теми представлениями о фактах, которые сформировались в сознании субъектов процесса. Образы фактов "рисуют" клиенты, рассказывая о своей правовой проблеме; они создаются свидетелями, дающими показания по делу; эти образы возникают при ознакомлении юриста с многочисленными материалами дела.

Применительно к знаниям о фактах для удобства изложения далее будет употребляться более известный и в законодательстве, и в практике термин "фактические обстоятельства дела". В этом смысле под фактическими обстоятельствами дела, которые анализирует юрист, здесь понимается не их физическая, а информационная составляющая, и фактические обстоятельства дела надлежит анализировать с учетом их информационной природы.

Чем же отличаются факты реальной действительности и фигурирующая в деле информация об этих фактах, которую будем называть здесь "фактические обстоятельства дела"?

 

         Факт реальной                      Фактические

       действительности:                обстоятельства дела:

 

1) существует объективно, т.е.    1) имеют информационную природу

   вне человеческого сознания        и их содержание обусловлено

   и независимо от сознания          как объективными, так и

   субъектов процессуальной          субъективными факторами;

   деятельности;

 

2) имеет четкие                   2) способны сохраняться во

   пространственно-временные         времени столько, сколько

   и причинно-следственные           способен хранить информацию

   характеристики;                   ее носитель;

 

3) как правило, он окончен в      3) не связаны с пространством,

   своем физическом воплощении;      свободно перемещаются вместе

                                     с носителем информации;

 

4) имеет определенное             4) подвержены субъективным

   физическое выражение;             изменениям по воле носителя

                                     информации (например,

                                     следователь может

                                     целенаправленно отбирать

                                     только интересующую его

                                     информацию и тем самым

                                     искажать общую картину

                                     происходящего);

 

5) по своему содержанию может     5) подвержены объективным

   состоять из совокупности          изменениям в зависимости от

   проявленных во вне,               возможностей и способностей

   взаимосвязанных и                 носителя информации

   последовательных                  (например, очевидец в силу

   поведенческих актов человека      дефектов зрения не способен

   и их результатов;                 видеть все детали объекта и

                                     не может назвать их);

 

6) имеет множество                6) передаются от носителя

   характеристик;                    информации к познающему

                                     субъекту, как правило, в

                                     знаковой форме, но в

                                     некоторых случаях возможна

                                     передача в форме

                                     демонстраций;

 

7) становится объектом познания   7) подвержены субъективным и

   не в полном объеме, а лишь в      объективным изменениям и в

   части его юридически              результате процесса передачи

   значимых характеристик;           информации от носителя к

                                     познающему субъекту

                                     (например, при передаче

                                     информации в ее содержание

                                     могут привноситься

                                     субъективные оценки и

                                     интерпретации или

                                     передаваться только часть

                                     информации, так как отдельные

                                     детали события остались вне

                                     внимания или не принимаются

                                     воспринимающим субъектом);

 

8) юридически значимые            8) накапливаются и

   характеристики факта              систематизируются в сознании

   выделяет и подвергает             познающего субъекта

   исследованию сам юрист            целенаправленно (так, юрист

                                     отбирает только юридически

                                     значимые обстоятельства и

                                     оставляет без внимания иные);

 

                                  9) фиксируются в сознании

                                     познающего субъекта в форме

                                     образов фактов реальной

                                     действительности

 

Фактические обстоятельства дела, анализируемые юристом, по своей природе существенно отличаются от фактов реальной действительности, но по содержанию они очень близки и сходны с ними.

Таким образом, при анализе фактической основы дела юрист должен понимать и четко разграничивать факты объективной реальности, существовавшие и, возможно, продолжающие существовать независимо от его сознания и воли, и фактические обстоятельства дела - как информационный образ этой реальности, который он сам или иные участники процесса целенаправленно сформировали в своем сознании на основе полученной информации.

Фактические обстоятельства дела, которые анализирует юрист, всегда содержат в определенном соотношении элементы объективного и субъективного. Объективное обусловлено содержанием и характеристиками самих фактов реальной действительности. Наверное, об этом элементе говорят: "Факты - вещь упрямая".

"Упрямые факты" - это та часть информации, содержание которой не зависит от сознания носителей информации и познающего субъекта. Она однозначно повторяется всеми носителями информации, столь же однозначно воспринимается познающими субъектами и формирует образ реальности, не вызывающий разумных сомнений. Объективные элементы в фактических обстоятельствах дела - это, как правило, постоянные составляющие их содержания. Однако это не исключает возможности добросовестного заблуждения и ошибочных утверждений.

Наличие субъективных элементов в содержании фактических обстоятельств дела обусловлено тем, что между фактами реальной действительности и познающим их юристом стоят различные источники информации об этих фактах и само познание идет опосредованно. Наиболее распространенным из источников информации является человек, получивший эту информацию с помощью органов чувств, при непосредственном восприятии того или иного события.

В процессе восприятия фактов реальной действительности человек сознательно и бессознательно отбирает только часть информации, обусловленную его субъективным жизненным и профессиональным опытом, физическим и эмоциональным состоянием, системой ценностей, вкусами, пристрастиями. На точность и полноту восприятия фактов реальной действительности, а также их запоминание и воспроизведение информации о них влияют различные субъективные факторы.

Субъективные элементы в содержании фактических обстоятельств дела являются, как правило, переменной величиной. Они могут меняться как в представлении одного носителя информации в разные периоды времени, так и в представлениях разных носителей информации.

Соотношение объективного и субъективного в информации о фактах позволяет определенным образом классифицировать такую информацию. Разные виды информации о фактах по-разному влияют на выработку позиции по делу. В зависимости от соотношения объективного и субъективного элементов в получаемой информации о фактах можно выделить:

1. Неопровержимые ("упрямые") позитивные утверждения о фактах реальной действительности. Они отличаются тем, что их невозможно отрицать, их нечем опровергнуть. С ними нужно считаться при выработке позиции по делу независимо от того, способствуют ли они или препятствуют реализации этой позиции.

2. Опровержимые утверждения о фактах реальной действительности. Они внешне могут быть похожи на первую группу. Но если при работе по делу добывается информация противоположного содержания, удается позитивно установить, что первоначальное утверждение не соответствует реальной действительности и в этом смысле является ложным, ошибочным. Это позволяет при выработке позиции учитывать возможность опровержения этих фактических обстоятельств.

3. Оценочные утверждения о фактах реальной действительности. Как правило, они свидетельствуют о качественных характеристиках этих фактов, но имеют высокий уровень субъективности и поэтому могут существенно различаться у разных субъектов. Например, описание внешности человека в таких категориях, как "молод - стар", "красив - некрасив", "лицо кавказской национальности" и т.п., содержит очень высокий уровень субъективизма и требует более тщательной проверки с помощью каких-то объективных данных (паспорта, фотографии).

4. Предположительные утверждения о фактах реальной действительности. Далеко не всегда удается реконструировать все события прошлого, его детали, характеристики. Анализируя дело, юрист бывает вынужден прибегать к предположениям или отвечать на предположительные утверждения противоположной стороны. Такого рода предположение может быть высказано потерпевшим или очевидцами, но до тех пор, пока это обстоятельство не доказано, утверждение остается лишь предположительным.

Зная, что предположения не могут быть положены в основу обвинения (ч. 4 ст. 302 УПК РФ), следователь нередко предпочитает признать, что то или иное обстоятельство дела осталось неустановленным. Однако этим нельзя злоупотреблять. Так, в постановлениях и даже приговорах по уголовному делу все еще можно встретить утверждения: "N. в неустановленное время, в неустановленном месте у неустановленного лица незаконно приобрел наркотическое вещество". Подобное утверждение свидетельствует только об одном: по делу не установлены факты, свидетельствующие о незаконном приобретении наркотического вещества, и вопреки ст. 5, ч. 1 ст. 14 УК РФ имеет место объективное вменение.

5. Утверждения-интерпретации. Они чаще всего касаются намерений сторон, субъективной стороны деяния, личных отношений между участниками конфликта и т.п. Например, нередко утверждение о наличии умысла на убийство строится лишь на интерпретации характера, последовательности, интенсивности, продолжительности действий обвиняемого, в результате которых потерпевшему причинены телесные повреждения.

Выделение рассмотренных видов информации о фактических обстоятельствах представляется полезным и продуктивным. Это приучает юриста расчленять на определенные составляющие поток направленной к нему информации об обстоятельствах дела и позволяет ему более четко структурировать всю информацию на первом этапе работы с делом при установлении фактической основы дела.

Итак, при установлении фактической основы дела анализ предполагает, во-первых, различение: а) собственно фактов реальной действительности и б) фактических обстоятельств дела как информационных образов этой реальности.

Во-вторых, анализ предполагает определенную систематизацию информации о фактических обстоятельствах дела: в зависимости от соотношения в ней объективных и субъективных составляющих она может быть более или менее убедительной.

Безусловно, могут быть предложены и иные основания для анализа, продиктованные целями и условиями практической ситуации. Так, нередко юрист анализирует информацию о фактах в соответствии с ее содержанием: а) свидетельствующую о самом деянии; б) относящуюся к характеристике личности; в) раскрывающую характер взаимоотношений участников конфликта; г) подтверждающую наступившие последствия правонарушения и т.п.

Профессиональный навык анализа фактической основы дела обеспечивает:

- выявление юридически значимых фактов и целенаправленный сбор информации о них;

- систематизацию фактов и информации о них определенным образом в соответствии с поставленной правовой задачей;

- использование их при выработке и формировании правовой позиции по делу, при заявлении этой позиции суду, противоположной стороне, иным субъектам правоотношений, при отстаивании этой позиции в установленном порядке.

Учиться этому навыку необходимо постоянно, используя для этого материалы уголовных, гражданских или арбитражных дел, а также различные юридические документы (обвинительные заключения, приговоры, решения, исковые заявления, жалобы и т.п.).

Прекрасным материалом для отработки этого навыка могут служить литературные произведения, например рассказ Роберта Шекли "Па-де-труа шеф-повара, официанта, клиента" <*>. Прочитав этот рассказ, можно по отдельности проанализировать события, изложенные от имени клиента, повара и официанта, а затем, сравнив результаты этого анализа, ответить на вопрос: "Что же произошло на самом деле?" Можно ли в событиях, изложенных этими людьми, найти бесспорные факты? Используют ли эти люди при изложении событий оценочные или предположительные утверждения? Можно ли интерпретировать фактические обстоятельства тех событий, о которых рассказывают эти люди?

--------------------------------

<*> См.: Шекли Р. Чумной район: Сб. научн.-фантастич. произведений. М., 1991.

 

В результате анализа фактических обстоятельств дела в подобном учебном материале можно попытаться также сформировать фабулу, своего рода историю этого события в виде повествовательного рассказа из пяти-семи предложений, в котором ответить на традиционные пять вопросов анализа фактической основы дела: когда, где, кто, что, как? И такая работа станет своеобразным тренингом, позволит не только задуматься об основах анализа дела, но и сверить уже сложившийся личный опыт.

Более сложным материалом для тренировки данного навыка являются юридические документы, например постановление о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительное заключение, приговор. Эти документы полезно анализировать позиционно, поочередно представляя себя в роли то государственного обвинителя, то защитника. Очень важно научиться различать виды информации о фактических обстоятельствах дела.

Как пример для проведения подобной самостоятельной работы ниже приводится постановление о привлечении в качестве обвиняемого А.И. Закаева, которое было опубликовано в "Российской газете" в декабре 2002 г. <*>

--------------------------------

<*> См.: РГ. 2002. N 231. 5 декабря.

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о привлечении в качестве обвиняемого

 

город Ессентуки Ставропольского края 1 ноября 2002 г.

 

Следователь (дознаватель) по особо важным делам управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации по расследованию преступлений в сфере федеральной безопасности и межнациональных отношений на Северном Кавказе юрист 1-го класса Медик И.Г., рассмотрев материалы уголовного дела N 59027,

 

УСТАНОВИЛ:

 

20 сентября 2001 г. по данному уголовному делу вынесено постановление о привлечении Закаева Ахмеда Ильясовича в качестве обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст. 279, ч. 1 ст. 208, ст. 317 УК РФ.

В настоящее время возникли основания для изменения предъявленного обвинения, получены достаточные доказательства, дающие основания для предъявления Закаеву А.И. нового обвинения в совершении преступлений при следующих обстоятельствах.

После прихода к власти Дудаева Д. в период с 1991 по 2000 г. на территории Чеченской Республики по его указанию стали создаваться вооруженные банды. Целями их создания были нападения на граждан и организации, убийства и грабежи, подрыв конституционного строя России.

Разделяя указанные выше преступные цели, Закаев А.И. принял активное участие в организации указанных устойчивых вооруженных групп (банд), после чего возглавил одну из них под наименованием "Юго-Западный фронт" численностью в разные периоды времени от 300 до 1500 вооруженных людей. Осуществляя руководство этой бандой, Закаев А.И. совершил ряд тяжких и особо тяжких преступлений против личности, государственной власти, общественной безопасности и порядка, направленных на насильственное нарушение территориальной целостности и изменение конституционного строя Российской Федерации.

Для реализации целей преступного сообщества Закаев А.И. и другие разработали структуру банды, организовали систему подчинения и управления, вовлекли новых участников, разделили их на группы, снабдили их различными видами оружия и транспортом.

Указанными действиями Закаев А.И. совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 209 УК РФ (бандитизм), - создание устойчивой вооруженной группы (банды) в целях нападения на граждан и организации, а равно руководство такой группой (бандой).

8 октября 1995 г., на территории н.п. Рошни-Чу Урус-Мартановского района Чеченской Республики члены банды Закаева захватили и доставили к нему в один из домов по ул. Ленина следователей прокуратуры Урус-Мартановского р-на Магомадова И.А. и Хамзатова М.А., производивших следственные действия по одному из уголовных дел, возбужденных прокуратурой района. Убедившись в принадлежности Магомадова и Хамзатова к прокуратуре Российской Федерации, Закаев предложил им присоединиться к банде, получив отказ, Закаев А.И. приказал членам банды расстрелять Магомадова и Хамзатова. Выполняя преступный приказ, несколько членов банды, вооруженных автоматами, поставили Магомадова и Хамзатова к забору домовладения и изготовились к стрельбе, однако задуманное не исполнили из-за вмешательства старейшин селения Рошни-Чу, взявших потерпевших под свою защиту.

Описанными действиями Закаев А.И. совершил преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 33, ст. 295 УК РФ, - подстрекательство к посягательству на жизнь следователей в связи с производством предварительного расследования, совершенное в целях воспрепятствования законной деятельности указанных лиц.

В декабре 1995 г. банды, возглавляемые Закаевым А.И. и Гелаевым Р., в целях нарушения общественной безопасности и склонения представителей власти к исполнению требований террористов, захватили несколько административных зданий н.п. Урус-Мартан Чеченской Республики и удерживали их более 14 дней, дестабилизировав работу законных органов власти на данной территории. По указанию Закаева членами банды у здания N 1 по ул. Каланчакская н.п. Урус-Мартан в целях устрашения населения и воздействия на власть были убиты местные жители Аюбов А. и Вагапов В., резко критиковавшие действия бандитов.

Указанными действиями Закаев А.И. совершил преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 205 (терроризм), п. "а", "б", "ж", "з", "н" ч. 2 ст. 105 УК РФ (убийство двух и более лиц в связи с осуществлением ими служебной деятельности и выполнением общественного долга организованной группой, сопряженное с бандитизмом, неоднократно).

29 января 1996 г. Закаев А.И. совместно с Яндарбиевым 3., неким Джаниевым и другими неустановленными следствием лицами организовал похищение на автодороге г. Грозный - н.п. Урус-Мартан Чеченской Республики двух православных священников - референта отдела внешних церковных сношений Московской патриархии отца Сергия и настоятеля Грозненской православной церкви отца Анатолия, которых незаконно удерживали с целью принуждения органов власти к выполнению их незаконных требований.

Указанными действиями Закаев А.И. совершил преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 206 (захват заложников организованной группой), п. "а", "б", "ж", "з", "н" ч. 2 ст. 105 УК РФ (убийство).

В марте 1996 г. Закаев А.И. во главе банды численностью до 400 человек, вооруженных стрелковым оружием и гранатометами, захватил Заводской район г. Грозного, дестабилизировав работу законных органов власти на данной территории. По указанию Закаева в целях нарушения общественной безопасности, устрашения населения и оказания воздействия на принятие решений органами власти члены его банды незаконно лишали свободы местных жителей, сотрудничавших с представителями власти.

После захвата комендатуры Заводского района 10 служащих данной комендатуры были убиты членами банды Закаева А.И. в связи с исполнением ими своих служебных обязанностей, в тех же террористических целях. У граждан, проживавших на территории Заводского района, членами банды по приказу Закаева открыто похищались ценное имущество и транспорт, использовавшиеся в целях обеспечения деятельности банды.

Указанными действиями Закаев А.И. совершил преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 205 (терроризм), ст. 317 (посягательство на жизнь сотрудников правоохранительных органов в связи с исполнением ими своих служебных обязанностей), п. "а" ч. 3 ст. 162 УК РФ (разбой, совершенный организованной группой).

В августе 1996 г. банда, возглавляемая Закаевым А.И., совместно с аналогичным формированием под руководством Гелаева Р. в целях нарушения общественной безопасности, устрашения населения и оказания воздействия на принятие решений органами власти осуществили нападение на железнодорожный вокзал г. Грозного. В ходе нападения членами обеих банд, действующими по единому умыслу, были убиты более 300 сотрудников милиции, несших службу по охране общественного порядка, и местных жителей, оказывавших им в этом содействие.

Указанными действиями Закаев А.И. совершил преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 205 (терроризм), ст. 317 (посягательство на жизнь сотрудников правоохранительных органов в связи с исполнением ими своих служебных обязанностей), п. "а", "б", "ж", "з", "н" ч. 2 ст. 105 УК РФ (убийство двух и более лиц, в связи с осуществлением ими служебной деятельности и выполнением общественного долга, организованной группой, сопряженное с бандитизмом, неоднократно).

В ночь с 15 на 16 октября 1996 г. банды, возглавляемые Закаевым А.И. и Гелаевым Р., вновь напали на н.п. Урус-Мартан Чеченской Республики в целях нарушения общественной безопасности и склонения представителей власти к исполнению требований террористов и взяли его под контроль. По приказу Закаева А.И. члены его банды совершили посягательства на руководителей местной администрации Гебертаева С. и Махчаева С. в связи с исполнением ими своих служебных обязанностей. В ходе нападения Гебертаеву С., Махчаеву С. были причинены ранения, однако по независящим от воли бандитов причинам желаемого - смерти потерпевших - они не достигли. Во время покушения родственнице Гебертаева Гапураевой А., находившейся на 8-м месяце беременности, было причинено огнестрельное ранение живота, в результате чего она потеряла ребенка.

Указанными действиями Закаев А.И. совершил преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 205 (терроризм), ч. 3 ст. 30 - п. "а", "б", "ж", "з", "н" ч. 2 ст. 105 УК РФ (покушение на убийство двух и более лиц, в связи с осуществлением ими 1 ноября 2002 г. служебной деятельности и выполнением общественного долга, организованной группой, сопряженное с бандитизмом, неоднократно).

В период с декабря 1999 по январь 2000 г. члены банды под руководством Закаева А.И., осуществляя противодействие сотрудникам правоохранительных органов и военнослужащим федеральных войск на территории города Грозного ЧР в целях нарушения общественной безопасности и склонения представителей власти к исполнению требований террористов, совершили многочисленные посягательства на жизнь указанных лиц в связи с выполнением ими своих служебных обязанностей по охране общественного порядка. В результате указанных преступных действий 21 сотрудник милиции и военнослужащий были убиты и 12, будучи ранеными, захвачены в заложники.

Указанными действиями Закаев А.И. совершил преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 205 (терроризм), ст. 317 (посягательство на жизнь сотрудников правоохранительных органов в связи с исполнением ими своих служебных обязанностей), ч. 3 ст. 206 УК РФ (захват заложников организованной группой).

Помимо совершения описанных преступлений Закаев А.И. совместно с Масхадовым А.А., Басаевым Ш.С. и другими лицами в период 1999 - 2000 гг. организовал на территории Чеченской Республики и Республики Дагестан вооруженный мятеж в целях насильственного отторжения указанных субъектов от Российской Федерации, т.е. насильственного изменения конституционного строя и нарушения территориальной целостности Российской Федерации, и активно участвовал в нем.

Указанными действиями Закаев А.И. совершил также преступление, предусмотренное ст. 279 УК РФ, - организация вооруженного мятежа и активное участие в нем в целях насильственного изменения конституционного строя и нарушения территориальной целостности Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 171 и 172, 175 УПК РФ,

 

                           ПОСТАНОВИЛ:

 

    Привлечь       Закаева Ахмеда Ильясовича

            ──────────────────────────────────────────────────────

                    (фамилия, имя, отчество обвиняемого)

 26.04.59 года рождения, уроженца пос. Кировский Талды-Курганской

──────────────────────────────────────────────────────────────────

                  (дата и место его рождения)

области КазССР (по другим данным, 26.04.56 года рождения, уроженца

──────────────────────────────────────────────────────────────────

населенного пункта Урус-Мартан Чечено-Ингушской Автономной

──────────────────────────────────────────────────────────────────

Советской Социалистической Республики)

──────────────────────────────────────────────────────────────────

    в  качестве  обвиняемого по данному уголовному делу, предъявив

ему  (ей)  обвинение в совершении преступлений, предусмотренных ч.

1.  ст.  209,  ч.  3 ст. 205, 317, ч. 3 ст. 206, п. "а", "б", "ж",

"з",  "н" ч. 2 ст. 105, п. "а" ч. 3 ст. 162, ч. 3 ст. 30 - п. "а",

"б", "ж", "з", "н" ч. 2 ст. 105, ч. 4 ст. 33 - ст. 295, 279 УК РФ.

О чем ему (ей) объявить.

 

                                         Следователь (дознаватель)

 

Этот документ представляет интерес именно с точки зрения анализа фактических обстоятельств дела, в связи с чем предлагаем вам проанализировать содержащуюся в нем информацию о фактических обстоятельствах преступной деятельности А.И. Закаева. Попытайтесь выделить:

а) однозначные и бесспорные утверждения о фактах реальной действительности;

б) опровержимые утверждения;

в) предположительные утверждения;

г) утверждения-интерпретации.

Попытайтесь сформулировать фабулу дела, т.е. составить рассказ из ответов на следующие вопросы: когда? где? что? как? с какой целью? совершил лично А.И. Закаев. Попытайтесь выделить наиболее значимые фактические обстоятельства с точки зрения обвинителя и составить соответствующий рассказ. Затем проделайте такую же работу, но теперь с позиции защитника.

В процессе практической деятельности навык анализа фактических обстоятельств дела совершенствуется, доводится до автоматизма, и адвокат вряд ли специально выделяет описанные выше виды фактической информации. Но в начале профессиональной деятельности такие логические упражнения с анализом фактических обстоятельств дела очень полезны.

 

3. Анализ правовой основы

 

Второй шаг в этой технологической цепочке - анализ правовой квалификации (оценки) дела. Это может быть первичная квалификация, когда впервые дается правовая оценка фактических обстоятельств. В иных случаях придется анализировать уже данную правовую оценку. Если юрист имеет дело с криминальной фактической ситуацией, то ее правовой анализ - это решение вопроса о квалификации преступления. Для юриста это означает последовательное решение ряда правовых вопросов:

1. Преступление ли это (содержат ли фактические обстоятельства признаки преступления, указанные в ст. 14 УК РФ, и есть ли в Особенной части УК РФ описание деяния, похожего на установленную историю)?

2. В какой из статей Особенной части УК РФ описано деяние, больше всего похожее на установленное в данном деле?

3. Отличается ли оно и чем именно от сходных деяний, предусмотренных другими статьями Особенной части УК РФ?

Как определить сходство и различие установленной истории и предусмотренной в диспозиции той или иной статьи УК РФ? Здесь понадобятся теоретические знания о составе преступления и о признаках составов конкретных преступлений; особенностях конструкции и структуры составов преступлений; представление о том, как, через какие признаки состава проявляются элементы (стороны) данного конкретного вида преступления: объекта, субъекта, объективной стороны, субъективной стороны.

Точность квалификации зависит от того, насколько хорошо знает и правильно понимает юрист каждое слово и знак в тексте статьи УК РФ. Очень опасно на этом этапе полагаться на свою память, надеясь, что помните УК РФ наизусть. Необходимо еще и еще раз обратиться непосредственно к тексту закона, сопоставить свои выводы о признаках состава конкретного преступления с научно-практическими комментариями УК РФ, обратиться к соответствующим разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, а если потребуется, привлечь и иные источники толкования уголовного закона, чтобы в полном объеме уяснить смысл и содержание уголовно-правового запрета. Только после этого можно приступать к сопоставлению шаг за шагом всех признаков состава данного преступления с установленными фактическими обстоятельствами.

Эта работа отличается от установления фабулы дела. Там анализировались разнообразные факты, выбирались из них юридически значимые. Отвечая на пять вопросов, составлялось описание произошедшего, формулировался рассказ об этом событии, его история.

Теперь, на этапе анализа квалификации необходимо сравнить это описание и описание, данное в диспозиции статьи уже иначе, по другим параметрам:

1. Совпадают ли объект данного состава преступления и те общественные отношения, на которые посягало описанное деяние?

2. Совпадают ли описанное деяние и признаки объективной стороны состава, в чем именно состоит это совпадение?

3. Совпадают ли субъект, названный в статье, и тот человек, который совершил деяние по их уголовно-правовым характеристикам?

4. Совпадают ли форма и вид вины, описанные в фабуле дела, с тем, что предусматривает данный состав.

 

4. Анализ доказательств

 

Следующий шаг в анализе дела связан с анализом доказательств. Работа с доказательствами по делу требует различных профессиональных навыков, одним из которых является навык анализа самих доказательств. Этот навык формируется только при условии прочного знания основополагающих понятий теории доказательств и доказательственного права.

К сожалению, в современной практике довольно часто встречаются следователи, прокуроры, судьи и адвокаты, для которых теория доказательств, а иногда и положения УПК РФ, регулирующие доказывание, представляются чем-то отвлеченным и необязательным к применению в их деятельности. Этим объясняются многие судебные ошибки. Поэтому тренировка навыка анализа доказательств должна идти в тесном взаимодействии теории и практики доказывания по уголовному делу.

Анализ доказательств целесообразно начинать с простого и педантичного составления перечня доказательств, имеющихся в деле. Общий список доказательств может быть получен, как правило, в конце расследования: при ознакомлении с материалами дела, или при изучении обвинительного заключения, или при изучении приговора (если защитник вступает в дело уже при производстве в вышестоящих инстанциях).

Составление списка доказательств позволяет разграничить собственно доказательства и иные материалы дела, не являющиеся доказательствами в строгом смысле этого слова. Как известно, обвинительные выводы в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, в обвинительном заключении (обвинительном акте), приговоре суда могут быть основаны только на доказательствах. Это вытекает из положений ст. 73, 74, 171, 220, 225, ч. 4 ст. 302 УПК РФ.

Анализ доказательств можно было бы проиллюстрировать на примере одного из реальных уголовных дел, но, к сожалению, ограниченный объем книги не позволяет привести в подлиннике все материалы этого весьма поучительного дела, и потому ограничимся лишь пересказом.

 

Е. был осужден за то, что, являясь инкассатором в одном из отделений Сбербанка в городе К., он "3 октября 2003 года, примерно в 15 часов 30 минут, имея намерение на хищение чужого имущества, при получении инкассаторских сумок с деньгами в помещении банка... воспользовавшись тем, что кассиры и другие инкассаторы отвлеклись и за ним никто не наблюдает, тайно похитил сумку, в которой находились деньги в сумме 450000 руб., принадлежащие отделению Сбербанка... после чего с места происшествия с похищенным скрылся, причинив банку ущерб в крупном размере", т.е. совершил преступление, предусмотренное ст. 158 ч. 3 УК РФ.

В рассматриваемом деле список доказательств, указанный в обвинительном заключении, включал различные доказательства (показания свидетелей, подозреваемого, протоколы следственных действий), а также была сделана ссылка на "другие материалы дела" с указанием только листов дела, где помещены данные материалы.

В приговоре суда также был дан перечень исследованных доказательств, в числе которых было также указано: "Вина подсудимого Е. подтверждается письменными материалами дела: рапортом дежурного КОМ Ц. о совершенном преступлении; заявлением первого заместителя управляющего... банком К. о совершенном преступлении... актом применения розыскной собаки... заявлениями Т., Е., Ц., Б., М., Ш., М., П. о добровольном согласии на проведение тестирования с помощью полиграфа... заключением эксперта, согласно которому Е. имеет намеренное отношение к краже денег 03.10.2003 из К-го ОСБ СР. При этом можно утверждать, что пропавшие деньги взял именно Е...".

 

О том, что вывод суда о виновности может основываться только на доказательствах, исследованных в судебном разбирательстве, и о том, что процитированный фрагмент приговора никакого отношения к понятию доказательства не имеет, должен знать каждый студент, сдающий курсовой экзамен по уголовному процессу. Остается только удивляться, как быстро и успешно забывают теорию и закон некоторые судьи, прокуроры и следователи.

Составление списка доказательств с указанием томов и листов дела может быть использовано также и в адвокатском досье при подготовке к участию в судебном разбирательстве. Выделение в этом списке "не доказательств" позволит адвокату своевременно подготовить ходатайство об исключении подобных материалов из исследования в судебном разбирательстве или даст основание говорить об этом в прениях, а позже указать на это в кассационной жалобе.

Приступая к изучению и анализу отдельных доказательств, юрист, следуя ч. 1 ст. 88 УПК РФ, оценивает их с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности. Это позволяет выделить в общем списке доказательства, не пригодные к использованию с точки зрения требований УПК РФ: неотносимые и недопустимые доказательства. Как правило, неотносимые доказательства отсеиваются самим следователем в процессе расследования. Однако далеко не всегда.

 

По одному многотомному уголовному делу четыре тома составляли записи на бумажном носителе телефонных переговоров, контроль и запись которых велись при расследовании этого дела. Однако какой-либо информации, подтверждающей обвинение, при этом не было получено, тем не менее весь объем прослушивания был приобщен к материалам дела, что явно противоречило ч. 7 ст. 186 УПК РФ.

 

Анализ доказательств с точки зрения их допустимости значительно сложнее. Вопрос о недопустимости того или иного доказательства нередко вызывает споры, поэтому целью анализа в данном случае становится не только выявление недопустимых доказательств, но и определение последующих действий, позволяющих официально устранить из дела недопустимое доказательство.

Наиболее детально УПК РФ регулирует процедуру решения этого вопроса в стадии подготовки к судебному заседанию. Чтобы спор по этому вопросу был предметным и проходил в условиях состязательности, в ч. 2 ст. 235 УПК РФ установлены требования, предъявляемые к ходатайству о признании доказательства недопустимым, которые служат определенными ориентирами при анализе допустимости доказательства.

1. В ходатайстве должно быть четко названо то доказательство (с указанием тома, листов дела), допустимость которого ставится под сомнение.

 

Например: "Прошу признать недопустимым протокол допроса Е. в качестве подозреваемого (т. 1, л.д. 15)".

 

2. В нем должны быть указаны основания для признания доказательства недопустимым, т.е. названы те процессуальные нормы, которые были нарушены при получении данного доказательства.

 

Например: "На момент допроса процессуальный статус Е. не был определен, поскольку ни одно из оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 46 УПК РФ, к нему не применялось и на момент допроса он не был подозреваемым".

 

3. В нем должны быть указаны обстоятельства, обосновывающие ходатайство.

 

Например: "Данное доказательство является одним из доказательств, на которое сторона обвинения ссылается в обоснование причастности Е. к совершению преступления. В последующем на предварительном следствии и в судебном заседании Е. вину свою не признал и причастность к краже отрицал. Признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения только при подтверждении его совокупностью доказательств, имеющихся в деле (ч. 2 ст. 77 УПК РФ). При этом в силу ч. 1 ст. 75 УПК РФ недопустимые доказательства не могут быть положены в основу обвинения и использоваться для установления виновности Е.".

 

Из этого следует, что анализ недопустимости доказательства предполагает умение не только выявить такое доказательство, но и подобрать необходимые аргументы для убеждения следователя, прокурора, суда, процессуального противника в правильности вывода о недопустимости.

Следует подчеркнуть, что требования, перечисленные выше, предъявляются к ходатайству, заявляемому при рассмотрении этого вопроса только в предварительном слушании, но их выполнение не повредит и в других стадиях процесса <*>. Ходатайство, составленное в соответствии с ч. 2 ст. 235 УПК РФ, становится убедительным и от него трудно отмахнуться или написать формальный отказ в его удовлетворении. Оно требует и от субъекта, принимающего решение по этому ходатайству, столь же мотивированного анализа.

--------------------------------

<*> См. об этом гл. 4.

 

Все это определяет направление рассуждений юриста при анализе аргументов, почему можно или нельзя ставить вопрос об исключении такого доказательства. Умение анализировать аргументы полезно и в ситуациях, когда процессуальная позиция требует возражать против ходатайства процессуального противника об исключении доказательства как недопустимого, в том числе и при применении правила об асимметрии доказательств <*>.

--------------------------------

<*> См. об этом подробнее гл. 12.

 

Оставшиеся в списке пригодные доказательства также подлежат анализу, поскольку доказательственная сила каждого из них различна и зависит от целого ряда обстоятельств. Общеизвестным способом анализа доказательств является их классификация по отношению к обвинению - на обвинительные и оправдательные; по отношению к предмету доказывания - на прямые и косвенные; по источнику - на первоначальные и производные; личные и вещественные. Такой анализ позволяет более глубоко оценить имеющуюся совокупность доказательств, использовать результаты анализа при выработке позиции по делу и ее реализации.

Наряду с таким анализом может производиться анализ и по другим основаниям, выбор которых в известной мере зависит от конкретной ситуации и обстоятельств дела. Известно, что обвинительные и оправдательные доказательства неоднородны по своему содержанию. В практике участились случаи, когда сторона обвинения направляет все усилия на собирание обвинительных доказательств, устанавливающих сам факт преступного деяния и его последствий, и значительно меньше внимания уделяет доказыванию собственно преступных действий обвиняемого <*>.

--------------------------------

<*> В теории уголовного права это называется объективным вменением. Подобная ситуация проанализирована: Профессиональные навыки юриста. С. 200 - 202.

 

Например, в деле Е. было собрано значительное количество доказательств, содержащих информацию о том, как происходила выдача денег инкассаторам, когда и при каких обстоятельствах была обнаружена пропажа одной из сумок, что в этой сумке по банковским документам должна была находиться сумма в 450000 руб., какие действия предпринимала служба собственной безопасности по поиску пропавшей сумки и т.п. Однако ни одно из собранных доказательств, кроме признательных показаний самого Е. во время его незаконного допроса в качестве подозреваемого, не давало информации о том, каким образом Е. похитил сумку, какие действия он совершал далее, как и куда скрыл похищенные деньги. Из имеющихся в деле доказательств между тем усматривалось, что работники службы безопасности досматривали не только территорию банка, но и провели личный досмотр всех лиц, причастных к выдаче и получению сумок с деньгами. Был досмотрен служебный и личный транспорт инкассаторов, но никаких следов денег не было обнаружено ни у кого из них. Эта совокупность доказательств явно противоречила "признательным" показаниям Е., данным при его незаконном допросе в качестве подозреваемого.

 

Анализируя доказательства, подтверждающие обвинение, целесообразно четко разграничить, какие из них содержат информацию о самом деянии, его признаках, последствиях и т.п., а какие раскрывают содержание, последовательность, преступный характер конкретных действий, совершенных в данной ситуации обвиняемым.

Другой аспект анализа обвинительных и оправдательных доказательств связан с "надежностью" содержащейся в них информации. Здесь можно было бы выделить доказательства с бесспорной информацией, содержание которой не вызывает сомнения независимо от того, с какой позиции она оценивается. О таких доказательствах иногда говорят: "Вне разумного сомнения". Информация, полученная из доказательства "вне разумного сомнения", позволяет сделать вывод о существовании какого-то факта, который становится очевиден всем и не может быть разумно поставлен под сомнение.

Наряду с этими в деле могут быть и сомнительные по своему содержанию доказательства, например, когда информация из одного доказательства может быть опровергнута информацией из другого.

 

В приводимом здесь деле Е. на одном допросе, проведенном с нарушением закона, дал признательные обвинительные показания, а на другом, проведенном уже без нарушения УПК РФ, отказался от них и дал оправдательные показания.

 

Известно, что ни одно из доказательств не имеет заранее установленной силы. Оба доказательства равнозначны до тех пор, пока одно из них не будет признано недопустимым или не будет опровергнуто. Уже поэтому наличие в деле двух противоположных показаний не может служить бесспорным и неопровержимым доказательством по делу. Фактически одно доказательство опровергает другое. Очевидно, законодатель неслучайно подчеркнул в ч. 2 ст. 77 УПК РФ, что признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств.

Другая разновидность сомнительных доказательств появляется тогда, когда опровергнуть доказательство не представляется возможным, но его достоверность и полнота содержащейся в нем информации вызывают сомнения.

 

Например, в приговоре по делу Е. имеется ссылка суда на показания свидетеля О. о том, что "он является начальником ОУР К-го отдела милиции и по поручению следователя осуществлял оперативно-розыскные мероприятия по установлению лица, совершившего хищение инкассаторской сумки из ОСБ... При проведении оперативно-розыскных мероприятий совместно с отделом безопасности банка было установлено, что указанное преступление совершил водитель-инкассатор Е. Последний сознался в совершении кражи сумки с деньгами, собственноручно написал чистосердечное признание в совершенном и изъявил желание выдать часть похищенных денег. 30 октября 2003 г. Е., О., замначальника Кост-го ОВД Б., начальник Кост-го ОВД С. вместе с Е. на автомашине последнего поехали в П-й район, где в одном из поселков, в частном доме, на чердаке Е. извлек стеклянную банку объемом 700 - 800 г, в которой находились деньги. Примерно в 21 час указанного дня они вернулись в Кост-й ОВД, к тому времени у них было постановление следователя П. о производстве выемки, с этой целью они пригласили двух понятых, в присутствии которых Е. добровольно выдал деньги в сумме 171200 руб. Никакого давления на него не оказывалось" (конец цитаты).

 

Приведенные показания вызывают множество сомнений. Голословная ссылка "свидетеля" на результаты ОРД не несет в себе никакой фактической информации, из которой можно было бы сделать вывод о действиях, совершенных Е., поэтому такого рода "показания" в принципе не отвечают требованиям ч. 1 ст. 74 УПК РФ.

Возникают и вопросы, связанные и с выдачей или выемкой денег:

1. Почему выемку денег у лица, признавшегося в краже и согласившегося выдать похищенное, производит не следователь, а руководители двух ОВД: О. - из К-го ОВД, а Б. и С. - из Кост-го ОВД? При этом сама выемка производится на территории П-го района.

2. Почему постановление о выемке появляется только тогда, когда деньги уже изъяты с чердака и привезены в ОВД?

3. Почему не был соблюден процессуальный порядок выемки денег в присутствии понятых, хозяина дома, с ведением протокола следственного действия, использованием технических средств фиксации хода и результатов выемки и т.п.?

4. Почему "свидетель" не указывает точного адреса данного действия, ограничиваясь неопределенными фразами: "в одном из поселков, в частном доме"?

Все перечисленное делает данное доказательство крайне сомнительным. Очевидно, адвокату нелегко опровергать подобные показания, доказывая их ложность, но здесь есть много возможностей для того, чтобы усомниться в достоверности этой информации.

При выработке позиции по делу выявление и детальный анализ содержания подобных сомнительных доказательств влияют не только на саму позицию, но и на тактику реализации выработанной позиции. Защитник должен будет взвесить все процессуальные способы, которыми можно поставить данное доказательство под сомнение и определить, в какой момент и какой из них он использует для выявления сомнительности данного доказательства.

Анализируя содержание доказательств, использованных в деле, можно выделить и такие, которые позволяют по-разному интерпретировать имеющуюся в них информацию.

 

В деле Е. из показаний ряда свидетелей, протоколов выемки было установлено, что 30 октября 2003 г. (через 27 дней после кражи) был произведен досмотр служебного автомобиля Е. и было обнаружено, что "между обшивкой кузова автомашины и листами брони имеется пространство, в которое можно просунуть руку. Инкассатор Г. запустил руку под броню, и из-под нее посыпались 100-рублевые купюры. Последний смог вытащить одну банковскую упаковку 100-рублевых купюр... Оказалось, что в бронеавтомобилях бронь крепится на шурупах и между кузовом и броней имеется пространство шириной 10 см. От автомобиля открутили бронь и за ней внутри, с левой стороны, обнаружили еще 2 банковские упаковки денег достоинством 100 руб., а в одной из ниш автомобиля лежала опись денег из украденной сумки".

 

На первый взгляд доказательство может показаться убедительным. Но при сравнении со всей совокупностью доказательств возникает ряд вопросов, ответы на которые могут быть даны только путем интерпретации полученной информации.

 

Так, из показаний руководителя службы безопасности банка, сотрудников, участвовавших в поиске денег, а также инкассаторов, которые 3 октября получали сумки с деньгами, было установлено, что "с целью обнаружения денег была осмотрена одежда инкассаторов, инкассаторские машины, но деньги обнаружены не были. После 15 часов инкассаторские машины вышли в рейс, поэтому их как следует не осмотрели. Самих инкассаторов досматривали после того, как они вернулись из рейса, после чего совместно с ними осматривали их личные автомобили. Первым был осмотрен автомобиль Е. Ни у кого из инкассаторов ничего обнаружено не было".

 

Как могло произойти, что, целенаправленно разыскивая украденные деньги, осматривая служебные автомобили, никто не заметил щели в обшивке автомобиля шириной в 10 (!) сантиметров, куда свободно могла пройти рука человека? Почему никто не проверил эту щель? Почему настоящий осмотр был проведен только спустя 27 дней, когда один из инкассаторов Ф. посоветовал замначальнику по инкассации более внимательно осмотреть автомобиль Е., потому что Е. "вел себя неадекватно"?

Интерпретировать эту информацию можно по-разному и однозначных выводов сделать нельзя. Однако следует помнить, что интерпретировать доказательственную информацию может каждая из сторон, поэтому важно продумать не только собственный вариант, но и возможные варианты противоположной стороны.

Включенные в список допустимые доказательства целесообразно проанализировать также и с позиций всесторонности и полноты. Все допустимые доказательства в состязательном процессе систематизируются как доказательства обвинения и защиты. Такой анализ в равной мере необходим каждой из сторон не только для того, чтобы знать, чем обосновать собственную позицию, но и для того, чтобы знать, какие аргументы может предъявить в процессе противоположная сторона.

Анализ всесторонности доказательственной информации связан с навыком рассматривать совокупность доказательств и каждое из них не только со своей процессуальной позиции, но и с позиции своего процессуального противника. Это позволяет предвидеть возможные аргументы противоположной стороны и одновременно подготовиться к возможным возражениям и критике представленных доказательств.

Анализ полноты доказательств имеет своей целью оценку достаточности или недостаточности как собственных доказательств, так и доказательств процессуального противника. Полнота доказательств связана с предлагаемой фабулой дела, которая должна опираться на имеющиеся в деле доказательства, а доказательств должно быть достаточно для утверждения каждого из фактических обстоятельств, составляющих фабулу дела. Поэтому анализ полноты доказательств включает определение их достаточности для утверждений о событии преступления (времени, месте, способе и иных обстоятельствах); о причастности данного лица к совершению этого деяния; о форме вины (умысле или неосторожности), о виде умысла или неосторожности; об обстоятельствах, характеризующих личность виновного и т.п.

Доказательства обвинения, как правило, известны всем участникам судебного разбирательства, но успех обвинения нередко зависит от умения своевременно и убедительно предъявить их в судебном заседании. Поэтому, если доказательств достаточно, их анализ для стороны обвинения завершается определением тактики их предъявления и исследования.

Для защиты вопросы тактики имеют еще большее значение. Анализ полноты доказательств защитником необходим для того, чтобы сделать выводы о том:

а) какими доказательствами он будет подтверждать то или иное обстоятельство;

б) в какой момент и в какой последовательности с учетом доказательств обвинения целесообразно представить свои доказательства;

в) какими процессуальными способами (вопросами, оглашением материалов дела, перекрестным допросом и т.п.) может быть обеспечена иная интерпретация доказательств, которые намерена представлять противоположная сторона.

Если анализ полноты доказательств приводит к выводу о их недостаточности, следует решить тактические вопросы:

а) как могут быть использованы имеющиеся доказательства или их отсутствие;

б) какие доказательства необходимо добавить;

в) где и каким способом они могут быть получены;

г) в какой процессуальный момент эти доказательства могут быть представлены наиболее результативно.

Анализ доказательств, как правило, завершает анализ дела, однако последовательность рассмотренных здесь операций (анализ фактической основы дела, анализ правовой основы, анализ доказательств) может быть различной. Иногда юрист получает определенный готовый объем информации о фактических обстоятельствах дела и имеет возможность начинать с анализа этих фактических обстоятельств. В других ситуациях, например, когда адвокат вступает в дело с момента окончания следствия и ознакомления с материалами дела, обвинительного заключения, в котором следователь подробно излагает фактические обстоятельства дела, которые он считает установленными, - еще нет. Анализ дела в подобной ситуации может быть начат с доказательств, и только после этого можно будет приступить к анализу фактических обстоятельств дела и правильности их правовой оценки следователем.

Завершив анализ дела, юрист получает основание для выработки позиции по делу, что представляет собой еще один профессиональный навык в деятельности адвоката, овладение которым является залогом успешности юридической практики.

 

ЭТАПЫ АНАЛИЗА ДЕЛА

В какой последовательности проводится анализ дела?

 

Анализ фактической

     основы      

 Анализ правовой

     основы     

   Анализ доказательств   

- Изучите        

  имеющиеся      

  материалы      

- Ответьте на пять

  вопросов о фак-

  тических обстоя-

  тельствах дела 

- Составьте      

  рассказ        

  (историю)      

  из пяти - семи 

  предложений     

- Выберите      

  соответствующие

  правовые нормы

- Последовательно

  сопоставьте   

  каждый элемент

  правовой нормы

  с фактическими

  обстоятельст- 

  вами          

- Определите    

  соответствия и

  несоответствия

- Составьте общий список  

  имеющихся доказательств 

  и выделите в нем        

  недопустимые            

- Обдумайте тактику и спо-

  собы устранения недопус-

  тимых доказательств     

- Разделите все доказатель-

  ства на подтверждающие  

  и опровергающие историю 

- Проанализируйте подтверж-

  дающие доказательства,  

  оцените их достаточность,

  обсудите возможность    

  получения дополнительных

  подтверждающих          

  доказательств           

- Проанализируйте опровер-

  гающие позицию доказате-

  льства и оцените их     

  достаточность, силу,    

  убедительность          

- Ищите в них противоречия

- Ищите опровержения      

- Думайте об интерпретациях

 

Глава 7. ВЫРАБОТКА ПОЗИЦИИ ПО ДЕЛУ

 

В реальной юридической практике навыки анализа дела и выработки позиции по делу неразрывно связаны друг с другом. Результаты анализа влияют на выработку позиции, но позиция по делу, в свою очередь, требует вновь и вновь возвращаться к анализу. Анализ дела и выработка позиции, а затем реализация позиции фактически составляют суть работы адвоката по делу. Анализ дела проводится, как правило, для того, чтобы выработать наиболее эффективную позицию, определить стратегию и тактику ведения дела и спланировать всю работу по делу.

Для этого необходимо прежде всего определить, что такое позиция по делу, от чего она зависит и из чего складывается. Необходимо понять, почему в судопроизводстве возникает такая ситуация, когда об одних и тех же фактах объективной реальности совершенно по-разному, но с одинаковой уверенностью в своей правоте, говорят процессуальные противники. Означает ли это, что одна из сторон заведомо неправа и проблема суда только в том, чтобы определить какая из них? Представляется, что вопрос о позиции по делу значительно глубже и требует обсуждения не только с точки зрения профессиональных навыков, но и понимания его теоретической природы <*>.

--------------------------------

<*> Интересный подход к теоретическому обоснованию понятия "позиция по делу" см.: Колмацуй А.А. Понятие позиции по делу, формируемой защитником в ходе подготовки к судебному заседанию // Правовые проблемы укрепления российской государственности: Сб. статей / Под ред. М.К. Свиридова. Томск, 2005. Ч. 29. С. 104 - 107.

 

1. Методологическая основа позиции по делу

 

До недавнего времени понятие "позиция по делу" было не востребованным теорией и практикой уголовного судопроизводства. В советском уголовном процессе господствовало методологическое представление об истине как цели доказывания. Поиск истины посредством познания фактических обстоятельств дела в точном соответствии с объективной реальностью предполагал, что все субъекты познания в конечном итоге получат единое представление о том, что произошло в реальности. Поэтому возражения защитника или попытка подсудимого представить обстоятельства дела по-другому судом нередко расценивались "как стремление уйти от ответственности". По поводу представленных оправдательных доказательств можно было встретить и такой мотив, по которому они оставлены без внимания: "суд не доверяет, потому что эти показания даны родственниками или друзьями подсудимого". К сожалению, эти представления продолжают оставаться широко распространенными и в современной практике.

Прежние методологические основы процессуального познания требуют переосмысления, потому что:

а) уголовно-процессуальная деятельность теперь строится на четком разделении функций;

б) судебное познание строится на принципе состязательности.

Это позволяет понять, что различие позиций у разных участников уголовного процесса объективно оправдано. Во-первых, при познании конкретного юридически значимого факта выделяются прежде всего его индивидуальные признаки, детали, характеристики, которые составляют объективное содержание данного факта реальности. Во-вторых, познание фактов в судебном разбирательстве требует уяснения и их юридической сущности: выявления признаков противоправности деяния; элементов и признаков состава конкретного противоправного деяния, без чего невозможно правильное разрешение дела <*>.

--------------------------------

<*> См.: Воскобитова Л.А. Гносеологический и аксиологический аспекты доказывания // Актуальные проблемы судоустройства, судопроизводства и прокурорского надзора: Сб. научных трудов. М., 1986. С. 96 - 104.

 

При этом содержание объективных фактов не зависит от познающего их субъекта. В то время как юридическое значение того или иного факта или обстоятельства не является свойством, имманентно присущим данному факту. Оно привносится в характеристику факта извне самим познающим субъектом, который "выделяет, вырезает" из "потока жизни" то, чему он придает юридическое значение <*>.

--------------------------------

<*> См.: Никитаев В.В. Указ. соч. С. 286, 291.

 

Поэтому событие, которое подлежит установлению в уголовном процессе, всегда содержит одновременно как объективную характеристику, обусловленную самим событийным рядом, так и субъективную, обусловленную не только правовым регулированием, но и уровнем профессионализма и правосознания познающего субъекта, его оценкой, процессуальными функциями и задачами в конкретном деле.

Из этого следует, что результатом судебного познания не может быть отражение фактов объективной реальности, понимаемое как "копирование, фотографирование" действительности. В результате познания в уголовном судопроизводстве каждый познающий субъект реконструирует и формирует свой образ прошедшего события. Следовательно, у разных субъектов уголовно-процессуального познания могут формироваться несовпадающие по содержанию образы события преступления и его фактических обстоятельств, но каждый из этих образов в равной мере требует исследования, проверки и обоснования.

Каждая из сторон предлагает к исследованию свой набор обстоятельств дела, которым сторона придает юридическое значение. Они-то и составляют основу правовой позиции стороны и существо состязания сторон перед судом. Иногда сторона защиты не осуществляет собственной познавательной деятельности, а только ставит под сомнение правильность или доказанность выводов обвинения. Но и в этом случае она, тем не менее, формирует и предлагает суду определенный образ реальности, отличающийся от образа, предложенного суду обвинением.

Поэтому в конкретном уголовном деле каждая из сторон процесса представляет для обсуждения в судебном разбирательстве собственный вариант фактических обстоятельств дела, составляющий своеобразную историю, в которой есть время, место, действующие субъекты, сами действия, совершенные ими в определенной последовательности, определенным способом и с определенной целью.

Познание в суде должно включать, как минимум, две различные позиции, описывающие события действительности. И только суду принадлежит право итогового вывода о том, какие фактические обстоятельства дела могут быть признаны доказанными, а какие нет.

 

2. Процессуальная основа позиции по делу

 

В самом начале судебного следствия должен быть сформирован предмет спора сторон. Неслучайно судебное следствие начинается с заявления обвинителем того обвинения, которое составляет суть правового спора и породило необходимость обращения к судебной власти. Это заявление определяет пределы судебного разбирательства (ст. 252 УПК РФ). К сожалению, действующий УПК РФ не предусматривает обязательного заявления своих процессуальных позиций обеими сторонами. Исключение составляет только начало судебного следствия в суде присяжных. В обычном процессе, тогда как обвинитель излагает перед судом предъявленное подсудимому обвинение, для защитника такого права прямо не предусмотрено (ст. 273 УПК РФ).

Возможность сделать аналогичное заявление и заявить свою позицию до начала исследования доказательств, безусловно, может повысить уровень состязательности и не дать обвинению преимуществ. Поэтому защитник может воспользоваться правом, вытекающим из смысла ч. 2 ст. 273 УПК РФ, согласно которой подсудимому или его защитнику предоставляется возможность "выразить свое отношение к предъявленному обвинению". Это дает стороне защиты реальную возможность заявить свои возражения обвинителю и определить перед судом ту позицию защиты, которую она намерена противопоставить обвинению.

Иными словами, предмет судебного познания должен определяться позициями сторон <*>. Однако само понятие "позиция по делу" требует определения. В процессуальной литературе высказано мнение, что позицию по делу следует понимать как версию, отражающую фактическую и юридическую картину случившегося с точки зрения обвинения и точки зрения защиты; позиция - это объяснение случившегося <**>.

--------------------------------

<*> См.: Власов А.А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М., 2000. С. 81.

<**> См.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е.Ю. Львовой. С. 33.

 

Считаем необходимым подчеркнуть принципиальное различие между новым понятием "позиция по делу" и привычным для российского юриста понятием версии. Версия - это разновидность гипотетического знания, это обоснованное предположение о событии преступления и личности преступника <*>.

--------------------------------

<*> См.: Коновалова В.Е. Версия: концепция и функции в судопроизводстве. Харьков, 2000. С. 13.

 

Обвинение не может идти в суд лишь с предположением, оно должно быть уверено в правильности своего познания. Для защиты ее позиция тоже, как правило, не предположение, а сознательно выработанная и предлагаемая к обсуждению интерпретация обстоятельств дела.

Следовательно, позиция стороны - это не предположение (версия), а утверждение, уверенность, что обстоятельства дела таковы, и намерение доказать это перед судом. При этом позиция стороны не может рассматриваться как нечто своевольное и субъективное; оторванное от обстоятельств дела, доказательств и даже самой реальности совершения преступления.

 

3. Содержание позиции по делу

 

Позиция по делу не может быть определена без анализа фактических обстоятельств дела. Ответив на пять вопросов и составив короткий и четкий рассказ о том: когда, где, кто, что и как (каким способом) совершил, юрист формулирует историю (фабулу дела). Но фабула дела и позиция по делу - это все же разные понятия. Позиция кроме истории, фактических обстоятельств дела отражает еще и отношение к этому деянию того субъекта, который представляет свою историю. И тогда одни и те же фактические обстоятельства будут по-разному представлены обвинителем и защитником, истцом и ответчиком, т.е. сторонами.

Можно предположить, что позиция по делу - это определенный взгляд на фактические обстоятельства, зависящий от процессуальной роли, функции субъекта. Обвиняемый смотрит на факты со своей стороны и, соответственно, видит и акцентирует внимание остальных на том, что важно для него. Обвинитель смотрит на те же факты, но уже с позиции применения уголовного права. Поэтому он акцентирует внимание на других аспектах, выделяя, может быть, абсолютизируя их.

Следовательно, позиция по делу не может включать в себя некую обобщенную фабулу дела, сформулированную объективно, т.е. безотносительно того, что думает по этому поводу каждая из сторон. Позиция по делу - это всегда определенная точка зрения на обстоятельства дела, обусловленная процессуальной ролью и интересами определенной стороны.

Природа правового спора предполагает, что позиции сторон различны, иначе в правосудии нет необходимости. Поэтому одна и та же история по-разному представляется суду сторонами, и защитник никогда не может повторять позицию обвинения.

Кроме того, у каждой из сторон в конкретном деле возникают и конкретные процессуальные цели. Как правило, это не одна, а несколько целей, достижение которых и определяет в конечном итоге ту позицию, которую будет представлять суду и отстаивать перед ним сторона. Так, например, целями обвинителя в суде может быть:

1) доказать вину подсудимого;

2) добиться наказания подсудимого;

3) защитить потерпевшего;

4) добиться полного возмещения причиненного вреда;

5) выполнить поручение прокурора, не ставя перед собой каких-то определенных целей;

6) добросовестно выполнить свои должностные обязанности помощника прокурора и продемонстрировать свой статус в суде и т.п.

Обвинитель может ставить перед собой в конкретном деле все перечисленные цели или только отдельные из них. У него могут быть и иные цели, которые здесь не перечислены, но определение этих конкретных целей непременно отразится на его позиции государственного обвинителя.

Защитник будет преследовать принципиально иные цели:

1) доказать невиновность подсудимого;

2) поставить обвинение под сомнение;

3) обосновать недоказанность обвинения;

4) добиться смягчения квалификации;

5) смягчить наказание;

6) добиться прекращения уголовного дела и т.п.

У него также может быть одна или несколько целей; в различных делах эти цели могут быть в разном сочетании. Но для защитника есть одно общее ограничение в выборе целей: все они будут иметь защитительную направленность. И эти конкретные цели также существенно повлияют на выбор позиции защитника по делу, ее фактическое и правовое содержание.

Таким образом, позиция стороны по делу определяется следующими факторами:

1) фактическими обстоятельствами дела и доказательствами;

2) процессуальной ролью субъекта процесса;

3) конкретными целями и задачами участника уголовного судопроизводства в данном деле.

 

Факторы, определяющие позицию

 

1. Фактические    2. Доказа-     3. Процессуаль-   4. Процессуаль-

   обстоятель-       тельства       ная роль          ные цели в

   ства дела                                          конкретном

                                                      деле

 

Все вышеизложенное позволяет предложить определение позиции по делу и раскрыть его содержание следующим образом:

Позиция по делу - это определенная точка зрения на юридически значимые обстоятельства дела:

а) объективно обусловленная фактами реальной действительности, материалами дела и имеющимися у сторон доказательствами;

б) субъективно обусловленная процессуальной функцией стороны и той конкретной правовой целью, к достижению которой стремится сторона в данном конкретном процессе.

В содержание позиции стороны должны включаться:

1) заявляемые данной стороной фактические обстоятельства дела;

2) предлагаемая стороной правовая оценка этих обстоятельств и выдвигаемые стороной правовые требования;

3) также перечень доказательств, которыми сторона намерена обосновать все это перед судом <*>.

--------------------------------

<*> См.: Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения. М., 2001. С. 223 - 230.

 

По каждому делу может быть выработано несколько разных позиций, и выбор той или иной позиции принадлежит участнику процесса. Три названных фактора повлияют на этот выбор, что в последующем позволит сформулировать наиболее приемлемый вариант позиции по делу.

 

4. Формирование позиции по делу

 

Выработка позиции по делу - это технология, предполагающая определенную последовательность профессиональных действий, обеспечивающих целенаправленную и эффективную деятельность юриста. Поэтому выработка позиции по делу предполагает осознание и осмысление определенных этапов этой деятельности юриста.

Следует отметить, что в юридической профессии технологии не могут быть определены жестко и однозначно, как это имеет место, например, в технических специальностях. Технология в работе юриста зависит не только от обстоятельств конкретного дела, но и от личности самого юриста: его привычек, опыта, возраста, темперамента и пр.

Возможно предложить лишь отдельные составляющие этой технологии, но каждый юрист может вносить свои коррективы, определять наиболее приемлемый для него способ структурирования данной работы и последовательность ее выполнения. Вместе с тем необходимо признать, что невыполнение отдельных этапов при выработке позиции может привести к негативным последствиям, когда позиция не получит реализации и дело будет проиграно.

Этапы выработки позиции по делу:

1. Определение позиции по делу.

2. Согласование отдельных составляющих позиции.

3. Тест на реальность или работа с контраргументами.

4. Завершение выработки позиции и ее текстуальное оформление.

Перечисленные этапы выделяются условно лишь для удобства описания этой работы и ее отдельных элементов. В практике все эти этапы взаимосвязаны и существенно влияют как на выполнение отдельных технологических операций, так и на достижение конечного результата. Однако на понятийном уровне юрист должен знать, что представляет собой каждый из элементов выработки позиции по делу.

 

5. Определение позиции по делу

 

Определение позиции начинается, как правило, с работы с фактическими обстоятельствами дела, из которых адвокат должен уметь составить свою позиционную историю. История исследуемого события должна быть составлена так, чтобы:

а) она звучала кратко, но логично и убедительно;

б) не воспринималась как плод неудачной фантазии или как откровенное искажение фактов;

в) это должна быть позиционная история, которая соответствует процессуальной роли, а также выбранной стороной цели и обеспечивает решение поставленных задач.

Когда составляется позиционное описание фактических обстоятельств дела, соответствующее определенным целям, необходимо использовать в полном объеме проведенный анализ фактических обстоятельств дела. Важно правильно и своевременно использовать интерпретации фактов, расставлять акценты, привлекать внимание к тем фактам, которые выгодны данной стороне, и приглушать, затушевывать невыгодные факты.

Благодаря этим приемам история приобретает индивидуальность. Безликая фабула дела приобретает лицо конкретной стороны, становится той индивидуальной историей, которую сторона стремится обосновать перед судом. В дальнейшем изложении это будет показано на примере конкретного уголовного дела по обвинению двух молодых людей в совершении убийства, сопряженного с разбойным нападением.

Таким образом, первым элементом, определяющим содержание и индивидуальность позиции по делу, являются фактические обстоятельства дела, которые сторона включает в описание своей истории. Эти обстоятельства, а возможно, и иные, которые для вашей позиции не нужны, но приводятся противоположной стороной, сопровождаются целенаправленной и последовательной интерпретацией с учетом процессуальной роли и конкретных целей, преследуемых в данном деле.

Позиционный анализ дела позволяет определить и сформулировать те фактические обстоятельства дела, которые должна будет заявить и отстаивать в суде сторона. Чтобы эти обстоятельства были правильно восприняты судом и особенно присяжными, они должны быть изложены в виде короткого, но четкого и ясного рассказа о том, что и как произошло. История должна способствовать формированию того образа действительности, который в судебном следствии сторона будет подтверждать доказательствами. История должна охватывать все юридически значимые обстоятельства и содержать ответы на пять вопросов: когда, где, кто, что, как совершил? Иногда юридическое значение приобретают еще и вопросы: зачем и почему? - и тогда ответы на них также должны входить в содержание "истории".

 

Например, история обвинения в убийстве могла бы быть сформулирована обвинением так:

"7 ноября 2002 г. между 21.00 и 24.00 в доме 32 по ул. Зеленой в д. Скрылово Энской области, где проживал Адамов, в процессе совместного распития спиртных напитков между Масловым и Адамовым произошла ссора, перешедшая в драку. Маслов нанес Адамову несколько ударов поленом по груди, спине, ногам. Адамов схватил лежащий здесь же топор и нанес Маслову по голове и телу не менее 16 ударов обухом, рубящей и плоской частью топора, в результате чего наступила смерть Маслова".

История защиты, основанная на материалах дела и целях защитника по этому делу, могла быть сформулирована несколько иначе:

"7 ноября 2002 г. между 21.00 и 24.00 в доме 32 по ул. Зеленой в д. Скрылово Энской обл. Адамов и пришедший к нему в гости Маслов распивали спиртные напитки. После того как Адамов, будучи изрядно пьян, отправился спать, Маслов попытался завладеть деньгами Адамова, спрятанными под печкой. Увидев это, Адамов закричал на Маслова и пошел к нему. Маслов схватил полено и несколько раз ударил Адамова по груди, спине, ногам. Опасаясь за свою жизнь, понимая, что Маслов моложе и сильнее его, Адамов схватил стоявший у печки топор и начал наносить Маслову беспорядочные удары по различным частям тела и обухом, и лезвием, и плоской частью топора, пока Маслов не перестал шевелиться, в результате чего наступила смерть Маслова" <*>.

--------------------------------

<*> Здесь использована фабула учебного уголовного дела, разработанная О.В. Сперанским.

 

История, в которой выражена фактическая сторона позиции по делу, должна быть короткой, ее не нужно насыщать деталями, обстоятельствами, имеющими второстепенное значение. В нее включаются только те ключевые факты, от которых зависит судьба дела, и та фактическая позиция, которую сторона намерена отстаивать в суде.

Определение позиции предполагает и профессиональную, грамотную правовую оценку изложенных обстоятельств, а также определение, какого правового решения намерена добиваться сторона в судебном разбирательстве. По уголовному делу это могут быть не только предложения об изменении квалификации деяния, но и требование об изменении объема обвинения или о прекращении дела либо заявление о непричастности лица к совершенному преступлению и требование оправдания. Правовая оценка и правовые требования стороны в последующем красной нитью будут проходить через все процессуальные действия по реализации позиции.

Определение позиции включает и использование результатов анализа доказательств: определение круга доказательств, которыми можно будет подтвердить выработанную позицию, выбор тактики их предъявления и исследования.

Исходя из доказательственной силы и правовых характеристик каждого доказательства, в процессе выработки позиции полезно мысленно разложить их в две корзины. В первую корзину следует сложить доказательства, подтверждающие позицию, продумывая при этом, как использовать каждое из них. Известно, что доказательство "бьет в цель" только тогда, когда оно предъявляется своевременно и целенаправленно. Если сторона не уверена в том, какую информацию даст тот или иной источник (новый свидетель, заключение эксперта и т.п.), лучше его не использовать. Если свидетелю задается вопрос, то спрашивающий должен четко представлять, зачем он задан и будет ли получен ответ, необходимый для его позиции.

Поскольку доказательства должны будут представляться последовательно, чтобы каждое новое укрепляло и развивало позиционный тезис стороны, необходима определенная систематизация доказательств (хронологическая, поэпизодная и т.п.). Не менее важен и тактический расчет: в какой момент предъявленное доказательство, заданный вопрос или полученный на него ответ окажутся наиболее эффективными.

Во вторую корзину необходимо сложить доказательства, ослабляющие позицию. Их ни в коем случае нельзя оставить без внимания или упустить из виду. Что делать с этими доказательствами? Лучше всего их опровергнуть, т.е. предъявить контрдоказательство, например алиби. Увы, такая возможность далеко не всегда появляется в процессе. Если не удается опровергнуть, можно попытаться нейтрализовать подобные доказательства. Например, ставя уточняющие вопросы, можно добиться от свидетеля слов: "не помню", "не уверен", "может быть" и т.п. После таких заявлений можно ставить под сомнение весь рассказ свидетеля или отдельные его утверждения.

Когда не удается нейтрализовать доказательства, ослабляющие позицию, можно прибегнуть к их интерпретации, придавая информации нужный вам смысл и значение. Например, сведения о нетрезвом состоянии обвиняемого в момент совершения преступления можно интерпретировать как испорченность этого человека, аморальность, а можно представить как состояние, которое помешало ему правильно оценить обстановку и адекватно реагировать на нее. В свете последней интерпретации и преступление можно представить скорее как нелепость, чем предумышленное деяние.

В некоторых случаях доказательства, ослабляющие позицию, можно просто умалчивать, переводя внимание суда на иные, нужные обстоятельства и подтверждающие их доказательства. К такому приему нередко прибегают прокуроры, когда защитник в обычном процессе ставит вопрос о недопустимости доказательства. Отсутствие в УПК РФ процедуры разрешения подобного вопроса при рассмотрении дела в обычном порядке в судебном разбирательстве нередко позволяет обвинению, а иногда и суду, обходить ходатайства защиты молчанием.

Ходатайство заносится в протокол судебного заседания, а сам вопрос о недопустимости остается не решенным до вынесения приговора, и фактически в совещательной комнате недопустимое доказательство анализируется наряду со всей совокупностью доказательств. Это еще раз показывает, что ходатайства о недопустимости доказательств целесообразно всегда заявлять в письменной форме с приведением всех необходимых аргументов и мотивов.

Таким образом, при составлении позиции стороны должны указать доказательства, подтверждающие позицию, и определить тактически обоснованный порядок их исследования.

 

6. Согласование отдельных составляющих позиции

 

Фактические обстоятельства, включенные в историю дела, должны соответствовать имеющимся в деле доказательствам. Если у стороны есть иная доказательственная информация, не получившая отражения в деле, она должна быть введена в процесс путем заявления ходатайств о вызове дополнительных свидетелей, производстве дополнительной или повторной экспертизы, приобщении к материалам дела документов или предметов для исследования всего этого в судебном следствии, к чему необходимо подготовиться еще при составлении позиции.

Выдвигая свою историю, сторона защиты в некоторых делах может, не представляя новых доказательств, строить свою позицию на противоречиях, пробелах в доказательствах, собранных обвинением. Пробелы могут быть созданы и за счет исключения недопустимых доказательств.

Согласование "истории" происходит не только в момент составления позиции, но и в последующем при участии в исследовании доказательств уже в ходе судебного следствия. Из каждого доказательства может быть извлечен лишь фрагмент общей фактической информации по делу. И только вся совокупность доказательств позволяет, как из мозаики, складывать картинку события преступления. Благодаря этому достигается и обеспечивается визуализация той истории, которую заявила сторона. Особое значение в суде приобретает последовательность представления доказательств, связность представляемой информации, ее цельность.

 

Например, свободный рассказ свидетеля об обстоятельствах дела дает лучшее представление о происходившем, чем короткие, разрозненные ответы на вопросы об отдельных деталях или фрагментах события. Рассказ свидетеля может быть тут же подтвержден оглашением соответствующих протоколов следственных действий (осмотра места происшествия, опознания, эксперимента), заключением эксперта и т.п., позволяющим согласовать историю с совокупностью предъявляемых доказательств.

 

Не менее важно согласовывать свою историю и с той конкретной правовой целью, которую ставит перед собой сторона.

 

Например, приведенное выше учебное дело Адамова позволяет обсуждать различные цели защиты. Можно ставить вопрос об исключении из обвинения вменявшегося Адамову квалифицирующего признака "особой жестокости" и требовать переквалификации на ч. 1 ст. 105 УК РФ. И тогда потребуется согласование с одним набором юридически значимых фактов. Можно говорить о превышении пределов необходимой обороны, следовательно, приводить соответствующие этой цели иные обстоятельства дела. Наконец, можно ставить вопрос о необходимой обороне, что потребует своего набора фактических обстоятельств. При этом основные факты события остаются неизменными, но детали могут принципиально менять правовую сущность данного события.

 

7. Тест на реальность и работа с контраргументами

 

Полезно и целесообразно согласовать предлагаемую историю с позицией другой стороны, а иногда и других участников. Но в этом случае согласовать не значит соглашаться, принимать эти позиции. Позиция стороны всегда будет отличаться, но не учитывать иные позиции по делу, игнорировать их нельзя, как нельзя игнорировать аргументы противника, не считаться с убедительностью доводов, которые он приводит.

Соотнесение своей позиции с позицией противника - это своеобразный "тест на реальность": насколько реальной является предлагаемая вами "история". Воспринимается ли она с позиции здравого смысла, не выглядит ли она фантастично.

 

Например, подозреваемый, допрошенный без защитника, дал признательные показания и рассказал не только о том, как он совершил кражу, но и где спрятал похищенные вещи. В суде он решил изменить показания и утверждать свою непричастность к краже. В ходе расследования еще до изменения им показаний, по его показаниям в указанном им месте был проведен обыск и найдены вещи, которые позже опознал потерпевший. Отказ от признательных показаний может повлечь признание недопустимым протокола допроса подозреваемого, но будет ли убедительным его утверждение о непричастности к краже? Как он сможет убедительно и правдоподобно объяснить, откуда ему известно, где были спрятаны похищенные вещи, как он узнал, что это вещи именно этого потерпевшего и пр. Позиция о непричастности такого подозреваемого к краже может не выдержать теста на реальность, если сторона защиты не предъявит разумных объяснений и убедительных доказательств, объясняющих это несоответствие.

 

Еще один аспект "теста на реальность" предполагает проверку своей позиции возможными контраргументами. При выработке позиции целесообразно продумать и спрогнозировать, какие вопросы, возражения, опровержения может вызвать позиция у процессуального противника. Будет полезным заранее продумать и ответы на эти контраргументы, учесть их при определении порядка исследования доказательств, определении тактики их представления и исследования.

 

8. Реализация позиции

 

Позиция по делу должна быть реализована в судебном заседании. Что значит "реализовать позицию по делу"? Во-первых, ее необходимо заявить, т.е. четко сформулировать и огласить в начале судебного следствия. Во-вторых, после заявления позиции она должна быть доказана в ходе судебного следствия. В-третьих, позиция должна быть закреплена в судебных прениях, когда стороны могут подвести итог судебному разбирательству и, основываясь на его материалах, сформулировать окончательный вариант своей истории дела, обосновать ее анализом исследованных доказательств и завершить предложением о решении дела в соответствии со своими целями. Наконец, в-четвертых, позиция по делу может быть изложена и обоснована письменно в предусмотренных законом случаях, например согласно ч. 7 ст. 292 УПК РФ по окончании прений, но до удаления суда в совещательную комнату.

Даже если суд первой инстанции не согласился с позицией той или иной стороны, для нее еще не все потеряно, поскольку остаются процессуальные возможности обжалования приговора. Правильно выбранная, четко сформулированная, убедительно доказанная и обоснованно изложенная позиция рано или поздно все равно приведет к успеху.

 

           ТЕХНОЛОГИЯ ВЫРАБОТКИ И РЕАЛИЗАЦИИ ПОЗИЦИИ            

Составле-

ние     

позиции 

Согласование

отдельных  

составляющих

позиции    

Тест на   

реальность

и работа с

контраргу-

ментами   

Заяв-

ление

пози-

ции 

Доказыва-

ние      

позиции  

Закрепление

и обоснова-

ние позиции

Позицион-

ный отбор

фактичес-

ких     

обстоя- 

тельств и

доказа- 

тельств 

Согласование

фактических

обстоя-    

тельств сос-

тавленной  

истории и  

предъявляе-

мых доказа-

тельств    

Соотнесение

своей исто-

рии с пози-

цией про- 

цессуально-

го против-

ника      

 

Представ-

ление    

своих    

доказа-  

тельств  

Прения     

Позицион-

ные пра-

вовые   

оценки и

выработка

правовых

требова-

ний     

Согласование

"истории", 

доказа-    

тельств и  

заявляемых 

требований 

Проверка  

прочности 

своей пози-

ции возмож-

ными контр-

аргументами

противника

 

Опровер- 

жение    

позиции  

противника

Письменные 

формулировки

решений по 

вопросам,  

указанным в

п. 1 - 6   

ч. 1 ст. 299

УПК РФ,    

на основании

ч. 7 ст. 292

УПК РФ     

 

 

 

 

Усомнение

позиции  

противника

 

 

Глава 8. АНАЛИЗ ДЕЛА И ВЫРАБОТКА ПОЗИЦИИ

ПО КОНКРЕТНОМУ УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ

 

Анализ дела и выработку позиции по делу как самостоятельные стадии работы можно разделить только в теории. На практике это два взаимосвязанных, взаимообусловленных вида профессиональной деятельности адвоката, которые осуществляются одновременно с момента первой встречи с доверителем.

Основной проблемой и начинающих, и давно практикующих адвокатов чаще всего являются неумение вовремя просчитать ходы противника, отсутствие навыков моделирования и прогнозирования возможных ситуаций, вариантов поведения и т.д. Правильно разобраться, как надо поступать в той или иной ситуации, можно только после того, как будут до автоматизма выработаны основные профессиональные навыки юриста. К таковым как раз и относятся навыки анализа и выработки позиции по делу.

Что такое анализ дела, многие адвокаты начинают понимать, задавая себе вопрос: "А почему я проиграл это дело?" Вот именно тогда и начинается сложный процесс анализа собственных действий. Словно в кино, кадр за кадром, возникают в памяти ошибки, допущенные при участии в производстве по делу. Выясняется то, что надо было сделать, что следовало доказывать, как правильно надо было задавать вопросы и т.д.

Знания об основах анализа дела способны помочь адвокату избежать ненужных ошибок, чтобы впоследствии не сожалеть о том, что сделано. Если ничто не укрылось от опытного взгляда адвоката, если им проанализирована каждая деталь, следовательно, он все предусмотрел и делает правильно. Как говорится, предупрежден - значит вооружен.

Анализ конкретного дела сравним с игрой в шахматы. Шахматист не просто делает ход, а продумывает комбинацию ходов, которая, по его мнению, должна привести к победе. Кроме того, он просчитывает и все возможные комбинации, которые совершит его соперник. Итак, шаг за шагом, постоянно анализируя ситуацию на доске, шахматист разыгрывает свою партию, в которой его соперник выглядит просто статистом. Но если соперник владеет навыками анализа и проделывает то же самое со своей позицией, анализируя и продумывая каждый ход, это уже создает настоящий драматизм состязания, в котором выигрывает тот, кто лучше владеет навыками анализа.

Категория анализа относится к мыслительной деятельности человека. Составными частями процесса мышления, как известно, являются анализ и синтез - это две стороны, или два аспекта, единого мыслительного процесса. Они взаимосвязаны и взаимообусловлены. Анализ какого-нибудь целого всегда обусловлен тем, по каким признакам в нем объединены его части. Правильный анализ любого целого всегда является анализом не только частей, элементов, свойств, но и их связей или отношений. Поэтому он ведет не к распаду целого, а к его преобразованию. Преобразование целого, новое соотнесение выделенных анализом компонентов целого уже есть синтез.

Важную роль при анализе конкретного дела играет интуиция. Интуиция - это стремительный переход от одних утверждений к другим, иногда с таким быстрым проскакиванием отдельных звеньев рассуждения, что посылки и промежуточные процессы не заполняются, хотя при тщательном восстановлении хода мыслей их можно было бы обнаружить <*>. Внешне интуитивный процесс протекает так быстро, что отдельные его этапы сливаются в единый, непрерывно текущий познавательный акт, в котором, если его специально не анализировать, нельзя выделить переход от одного этапа к другому.

--------------------------------

<*> См.: Васильев В.Л. Юридическая психология. СПб., 1997. С. 84.

 

Интуиция как часть творческого мышления не включает, а предполагает сознательное, дискурсивное мышление, способное развернуть догадку в системе доказательств, обнаружить ее фактические основания, объяснить процесс ее формирования и в конце концов обнаружить ее правильность или ошибочность.

Основное назначение интуиции в работе адвоката состоит в том, что она создает гипотезы. Она играет важную вспомогательную роль в процессе доказывания, но совершенно безразлична с точки зрения конечных результатов этого процесса и влияния на принятие процессуальных решений <*>.

--------------------------------

<*> См. там же.

 

В процессе работы адвокат делает достаточно много предварительных оценок, и было бы неразумно отмахиваться от возникающих у него интуитивных догадок, если они приводят к более углубленному исследованию обстоятельств дела.

Таким образом, процесс анализа дела можно определить как мыслительную, творческую деятельность адвоката, связанную с изучением частей и элементов целого и их взаимосвязей, с последующим преобразованием целого, для достижения наиболее благоприятного результата для своего доверителя.

Схематично процесс анализа отдельных частей дела можно изобразить следующим образом:

 

Анализ отдельных частей дела

 

                  ┌──────────┐    ┌──────────┐    ┌──────────┐

1. Факты                        │ Протокол │    │Экспертиза│

2. Доказатель-       Дело   ├───>│ (часть   ├───>│(часть    ├───>

   ства                         │ целого)      │целого)   

3. Правовая       └──────────┘    └──────────┘    └──────────┘

оценка

 

    ┌──────────┐    ┌────────────┐    Преобразованные

    │ Документ │    │ Преобразо- │    1. Факты

───>│ (часть   ├───>│ ванное         2. Доказательства

    │ целого)      │ дело           3. Правовая

    └──────────┘    └──────┬─────┘       оценка

                          

                          \ /

┌────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│- новый взгляд адвоката  на  дело после детального  анализа всех│

  его составных  частей и взаимосвязей, который приводит к пони-│

  манию  проблем и недостатков, имеющихся в деле, осознанию пос-│

  ледующего алгоритма действий. Анализ в данном случае необходим│

  для того, чтобы начать процесс выработки позиции по делу     

└────────────────────────────────────────────────────────────────┘

 

Итак, анализ конкретного дела направлен на изучение его составных частей: протоколов следственных действий, документов, протоколов допросов свидетелей, экспертиз и т.д. Задача адвоката состоит в том, чтобы по-новому взглянуть на одни и те же доказательства, которые собирал следователь, истец (ответчик) и представил их в определенной последовательности, исходя из своей позиции. Анализ позволяет выявить противоречия, отсутствие взаимосвязи одного доказательства с другим, голословные утверждения и ошибки. Это дает адвокату возможность представить новые обстоятельства и факты, на их основе построить свою позицию или дать уже имеющимся фактам иную интерпретацию или оценку.

Что такое выработка позиции по конкретному делу? Как показал даже поверхностный опрос работников прокуратуры, суда и адвокатуры, зачастую многие из практикующих юристов даже не задумываются над этим понятием. Одни считают, что выработка позиции по делу - это определение конечного результата (исхода дела) на основе имеющихся доказательств; другие полагают, что позиция по делу - это показания обвиняемого или подсудимого, т.е. его собственная позиция, и т.д. Отсутствие же знания о том, как происходит процесс формирования позиции по делу, негативно сказывается на практической деятельности юристов (адвокатов, прокуроров, судей). В такой ситуации процесс выработки позиции по делу происходит на подсознательном уровне, т.е. не происходит осмысления и оценки алгоритма собственных действий при принятии зачастую судьбоносных решений.

Как представляется, такая практика не может служить хорошим примером для молодых адвокатов, только начинающих свой тернистый путь в "дебрях" юриспруденции. Конечно, можно уповать на собственную интуицию, на удачу и т.д., но конечный результат тогда всегда будет под вопросом. В ситуациях, когда человека обвиняют в совершении преступлений, подобная самонадеянность адвоката может оказаться для его доверителя роковой и привести к непоправимым последствиям. Не стоит и говорить, что произойдет тогда с репутацией адвоката, который так "поможет" своему подзащитному. Поэтому каждый адвокат, вступающий в дело, должен прекрасно осознавать те цели и задачи, которые он ставит пред собой в процессе, а также способы их реализации.

Так, в уголовном процессе можно выделить процессуальную цель, к которой стремится адвокат. Это достижение наиболее благоприятного решения для своего доверителя на основе имеющихся материалов дела (фактической основы). В уголовном процессе адвокат, как правило, работает с фактами, доказательствами, собранными следователем по уголовному делу. И уже исходя из этого он вырабатывает собственную позицию по делу.

В уголовном процессе требования доверителя относительны. Защитник должен предпринять все меры для его защиты. Например, подзащитный полностью признает свою вину в причинении смерти по неосторожности.

 

"Во время охоты Р. увидел тень, вскинул ружье и выстрелил в этом направлении. Подойдя ближе, Р. увидел труп неизвестного ему мужчины. Р. был уверен, что это он убил человека, и написал явку с повинной. С места происшествия была изъята пуля. Экспертиза показала, что данная пуля того же калибра, что и ружье, принадлежащее Р. Дело было направлено в суд. В ходе судебного разбирательства защитником Р. было заявлено ходатайство о проведении судебно-криминалистической экспертизы для выяснения вопроса о том, из ружья ли Р. была выпущена пуля, изъятая с места происшествия. Экспертиза дала отрицательный ответ. Р. был оправдан".

 

В данном случае имело место ошибочное мнение Р. о своей виновности, но благодаря действиям защитника, вышедшего за пределы заявления его подзащитным о своей виновности, неправосудный результат был предотвращен. Кроме того, в случаях, когда подзащитные признают свою вину, адвокаты в любом случае должны ставить вопрос о неправильности квалификации, если для этого есть основания; о смягчении наказания, о возможности исправления подзащитного без изоляции от общества и т.п.

В нашу задачу входит детально разобраться, как происходит процесс анализа и выработки позиции по уголовному делу, поэтому остановимся на материалах реального уголовного дела, рассмотренного с участием присяжных заседателей, для того чтобы на конкретном примере проследить, как строилась позиция по делу со стороны защиты и со стороны обвинения, где и какие были допущены при этом ошибки, как это отразилось на результате разрешения дела.

 

Обстоятельства дела таковы:

Козлов М.Д. и Белкин Н.С. обвиняются в том, что они совершили разбой, т.е. нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего; они же совершили убийство, т.е. умышленное причинение смерти другому человеку, сопряженное с разбоем, при следующих обстоятельствах:

13 августа 2003 г. около 17 часов 30 минут несовершеннолетние Козлов М.Д., 24 декабря 1986 г. рождения, и Белкин Н.С., 11 июня 1988 г. рождения, на рейсовом пригородном автобусе приехали из г. Энска в д. Долматово Энского района Энской области, откуда пешком по проселочной дороге направились в садоводческое товарищество "Зеленый Бор".

Через некоторое время они настигли идущую в том же направлении Панину Т.В., после чего шли за ней.

Когда они отошли от д. Долматово на расстояние около 1,5 километра, у Паниной зазвонил имевшийся у нее сотовый телефон "Сименс А35". Услышав телефонный звонок, Козлов и Белкин решили завладеть сотовым телефоном путем совершения разбойного нападения и убийства Паниной. При этом они предварительно договорились о том, что Козлов оглушит Панину палкой, а Белкин будет следить за окружающей обстановкой, чтобы в случае появления посторонних лиц и возникновения опасности разоблачения предупредить об этом соучастника преступления.

Осуществляя свои преступные намерения, Козлов и Белкин нашли на дороге деревянную палку длиной около 1,5 метра, которую решили использовать в качестве оружия при нападении на Панину.

Действуя в соответствии с выработанным преступным планом, Козлов подошел сзади к потерпевшей и нанес Паниной удар палкой по шее справа, причинив при этом перелом правого большого рожка подъязычной кости, вызвавший механическую асфиксию - опасное для жизни состояние, расценивающееся как тяжкий вред здоровью.

От нанесенного Козловым удара Панина упала, после чего Козлов и Белкин, с целью беспрепятственного завладения имуществом потерпевшей, оттащили ее с дороги в придорожные кусты, где Белкин похитил у Паниной 6000 руб., а Козлов - сотовый телефон "Сименс А35" стоимостью 1500 руб. и две золотые цепочки стоимостью 1500 руб. каждая.

Завладев имуществом и деньгами потерпевшей, Белкин сломал имевшийся у Паниной зонт и передал обломок ручки с прутком Козлову, который прутком зонта умышленно, с целью лишения потерпевшей жизни, нанес ей два удара в шею, а Белкин засунул в рот Паниной сломанную ветку дерева.

После этого Белкин и Козлов вместе с похищенным имуществом и деньгами потерпевшей скрылись с места совершения преступления и распорядились ими в дальнейшем по собственному усмотрению.

Своими преступными действиями Козлов и Белкин причинили Паниной следующие телесные повреждения:

- перелом правого большого рожка подъязычной кости; кровоизлияния в мягкие ткани шеи в проекции подъязычной кости и щитовидного хряща; 4 ссадины на левой боковой поверхности шеи в нижней трети, которые в совокупности оцениваются как тяжкий вред здоровью;

- две раны с кровоизлияниями в мягкие ткани на левой боковой поверхности шеи в верхней трети;

- ссадина на левой боковой поверхности шеи в верхней трети, которая как вред здоровью не оценивается;

- три ранки на нижней поверхности языка и рану на задней стенке глотки справа.

Перелом правого большого рожка подъязычной кости; кровоизлияния в мягкие ткани шеи в проекции подъязычной кости и щитовидного хряща и 4 ссадины на левой боковой поверхности шеи в нижней трети в совокупности вызвали у Паниной опасное для жизни состояние - механическую асфиксию, от которой она скончалась на месте происшествия через несколько минут после получения повреждений.

Таким образом, Козлов М.Д. и Белкин Н.С. совершили преступление, предусмотренное ст. 162 ч. 3 п. "в" УК РФ (в ред. Закона от 1 января 1997 г.) и ст. 105 ч. 2 п. "з" УК РФ.

Доказательствами, подтверждающими обвинение, являются:

1. Протокол осмотра места происшествия от 14 августа 2003 г., согласно которому в лесополосе, расположенной вдоль дороги, ведущей от д. Долматово к с/т "Зеленый Бор", на расстоянии около 300 метров от последнего, был обнаружен труп неизвестной женщины с признаками насильственной смерти.

При осмотре места происшествия в непосредственной близости от трупа женщины был обнаружен и изъят сломанный женский зонт, при этом на его ручке (металлическом прутке) обнаружено вещество бурого цвета, похожее на кровь.

 

(т. N 1, л.д. 40)

 

2. Протокол опознания трупа от 15 августа 2003 г., согласно которому неизвестная женщина, обнаруженная накануне в районе с/т "Зеленый Бор", опознана Бурдиной Н.В. как Панина Т.В.

 

(т. N 1, л.д. 53)

 

3. Показания потерпевшей Паниной В.В. о том, что летом 2003 г. она проживала на своей даче в с/т "Зеленый Бор", расположенном в районе д. Долматово Энского района.

На дачу в с/т "Зеленый Бор" к ней регулярно приезжали из г. Энска ее дочери Бурдина Н.В. и Панина Т.В.

10 августа 2003 г. Бурдина Н.В. и Панина Т.В. были у нее на даче и около 15 час. 30 мин. уехали домой в г. Энск.

14 августа 2003 г. вечером к ней на дачу вновь приехала Бурдина Н.В., которая, узнав от нее о том, что Панина Т.В. на даче не появлялась, сообщила ей, что та должна была приехать на дачу вечером 13 августа 2003 г.

В связи с исчезновением Паниной Т.В. они утром 15 августа 2003 года обратились в милицию. В этот же день она вместе с работниками милиции и Бурдиной Н.В. была в морге 4-й городской больницы, где последняя опознала неизвестную женщину, труп которой был обнаружен накануне в районе с/т "Зеленый Бор", как Панину Т.В.

Согласно показаниям потерпевшей Паниной В.В. у Паниной Т.В. в день убийства при себе находилось около 6000 руб., две золотые цепочки стоимостью по 1500 руб. каждая и сотовый телефон "Сименс А35" в кожаном чехле общей стоимостью 1500 руб.

Кроме того, характеризуя дочь, Панина В.В. показала, что отношения с соседями, а также бывшим мужем у Паниной Т.В. были хорошие, врагов и недоброжелателей у нее не было, ей никогда никто не угрожал и она никогда не высказывала опасений за свою жизнь и здоровье.

 

(т. N 2, л.д. 17 - 22; 23 - 26)

 

4. Свидетельские показания Бурдиной Н.В. о том, что она постоянно проживает в г. Энске со своей семьей.

13 августа 2003 г. около 7 час. 45 мин. она зашла домой к своей сестре Паниной Т.В., проживающей с родителями в г. Энске на ул. Республиканской, и передала ей продукты питания для матери и детей, проживавших в тот период на даче в с/т "Зеленый Бор".

В этот день вечером после работы Панина Т.В. на пригородном автобусе планировала ехать на дачу в с/т "Зеленый Бор", где находились их мать Панина В.В., ее сын Сергей, а также дочь Паниной Т.В. - Маша.

От Паниной Т.В. она ушла практически сразу, после чего в течение дня 13 августа 2003 г. находилась на работе.

13 августа 2003 г. около 15 час. 30 мин. Панина Т.В. позвонила ей на работу и подтвердила, что по окончании рабочего дня поедет на автобусе на дачу в с/т "Зеленый Бор".

Согласно показаниям Бурдиной Н.В. Панина Т.В. обычно ездила на дачу на пригородном рейсовом автобусе, на который она садилась в центре г. Энска. 13 августа 2003 г. она планировала ехать так же.

14 августа 2003 г. вечером она приехала на дачу в с/т "Зеленый Бор" и от матери узнала, что Панина Т.В. там не появлялась.

В связи с исчезновением сестры она и мать утром 15 августа 2003 г. обратились в милицию. В этот же день в морге 4-й городской больницы г. Энска она опознала женщину, труп которой был обнаружен накануне в районе с/т "Зеленый Бор", как Панину Т.В.

Кроме того, свидетель Бурдина Н.В. показала, что сестра всегда носила золотые ювелирные украшения, в том числе две цепочки - короткую, без звеньев, в виде "нити" с кулоном в форме подковки, и длинную, со звеньями, "крученую", с крестиком.

Также 13 августа 2003 г. у Паниной Т.В. при себе были складной женский зонт темного цвета с рисунком в виде вееров и сотовый телефон "Сименс А35" в черном кожаном чехле на молнии. Последний раз она видела сотовый телефон "Сименс А35" у сестры за день до ее убийства.

Позже ей со слов сослуживцев сестры, в частности Даниловой Л.А., стало известно, что 13 августа 2003 г. после работы Панина Т.В. доехала с ней на служебной автомашине до Энского проспекта, где вышла и направилась в сторону магазина "Каприз".

Характеризуя сестру, Бурдина Н.В. показала, что отношения на работе, с соседями в быту, а также бывшим мужем у Паниной Т.В. были хорошие, врагов и недоброжелателей у нее не было, ей никогда никто не угрожал и она никогда не высказывала опасений за свою жизнь и здоровье.

 

(т. N 2, л.д. 1 - 14)

 

5. Свидетельские показания Даниловой Л.А. о том, что она работает главным бухгалтером "Энскохотуправления", а ее заместителем работала Панина Т.В.

13 августа 2003 г. Панина Т.В. ушла с работы около 16 час. 00 мин. и собиралась ехать к матери на дачу, которая расположена в р-не д. Долматово Энского района. При себе у Паниной Т.В. были деньги в сумме не менее 5000 руб.

14 августа 2003 г. Панина Т.В. на работу не вышла, а 15 августа 2003 г. из Калининского РОВД ей сообщили, что труп Паниной Т.В. обнаружен в районе д. Долматово Энского района.

 

(т. N 2, л.д. 133 - 136)

 

6. Свидетельские показания Крушинского В.В. о том, что он работает водителем в "Энскохотуправлении".

13 августа 2003 г. около 16 час. 00 мин. он на служебной автомашине "ГАЗ 3110" вместе с сотрудницами предприятия Яковлевой Л.И. и Паниной Т.В. выехал с территории Управления в сторону центра г. Энска.

Панина Т.В. вышла из машины на пересечении Энского пр-та и ул. Советской, после чего направилась в сторону магазина "Каприз", который расположен на Энском проспекте, а он вместе с Яковлевой поехал дальше в Мигалово.

Со слов Паниной ему было известно, что она в этот вечер планировала на рейсовом автобусе ехать на дачу в р-н д. Долматово.

 

(т. N 2, л.д. 139 - 140)

 

7. Справка ОАО "ВЫМПЕЛКОМ-Р" Энского филиала ("Билайн"), согласно которой сотовый телефон Паниной Т.В., имеющий IMEI - код 3500195548110320, использовался после 13 августа 2003 г. следующими абонентами:

- Чуйко Ирина Владимировна, телефон использовался 20 августа 2003 г.;

- Шафарова Марал Самдмамедовна, телефон использовался в период со 2 сентября по 18 сентября 2003 г.

 

(т. N 1, л.д. 136, 137)

 

8. Показания свидетеля Чуйко И.В.

Весной 2003 г. она подключила в компании сотовой связи "Билайн" на свое имя сотовой телефон, который ей передал во временное пользование ее родственник Юрков В.С.

В конце весны 2003 г. она вернула сотовый телефон Юркову, а SIM-карту оставила себе.

В июне 2003 г. она отдала эту SIM-карту Фролову А.В., который в течение лета 2003 г. использовал ее в своем сотовом телефоне.

 

(т. N 1, л.д. 161 - 162)

 

9. Показания свидетеля Шафаровой М.С. о том, что с мая 2003 г. она постоянно проживает в гражданском браке с Джафаровым Р.

В конце августа 2003 г. она увидела у Джафарова ранее бывший в употреблении сотовый телефон темного цвета, о происхождении которого тот ей ничего не пояснил.

Телефон был не подключен, и вскоре в связи с материальными проблемами Джафаров решил продать данный телефон, но не смог этого сделать и принял решение пользоваться данным сотовым телефоном.

2 сентября 2003 г. она вместе с Джафаровым подключила данный сотовый телефон в компании сотовой связи "Билайн" на свое имя, после чего им пользовался Джафаров.

 

(т. N 2, л.д. 42 - 43)

 

10. Показания свидетеля Джафарова Р.Ф. о том, что с мая 2003 г. он постоянно проживает в гражданском браке с Шафаровой М.С.

В 20-х числах августа 2003 г. около 14 - 15 часов он находился на продовольственном рынке на б-ре Ногина в г. Энске, где около одной из торговых палаток стал свидетелем того, как незнакомый ему молодой человек предлагал продавцу из этой торговой точки приобрести подержанный мобильный телефон, но они не сошлись в цене. Его заинтересовал сотовый телефон, и он попросил у парня посмотреть его. Это был сотовый телефон "Сименс А35" черного цвета в черном кожаном чехле на молнии, при этом от продавца телефона ему стало известно, что в нем отсутствует SIM-карта, а также нет документов и зарядного устройства. Он попросил проверить телефон. Тогда парень взял у своего знакомого, находящегося рядом, SIM-карту, вставил ее в телефон, после чего он убедился в его исправности. Джафаров купил этот телефон за 850 руб., при этом SIM-карту он вынул и вернул ее продавцу телефона.

После покупки сотовый телефон некоторое время находился у него дома, а 2 сентября 2003 года он зарегистрировал данный телефон в компании сотовой связи "Билайн" на имя своей сожительницы Шафаровой М.С., после чего пользовался им.

 

(т. N 2, л.д. 45 - 53)

 

11. Протокол выемки от 18 сентября 2003 г., согласно которому у Джафарова Р.Ф. изъят сотовый телефон марки "Сименс А35" черного цвета в черном кожаном чехле на молнии.

 

(т. N 1, л.д. 88 - 89)

 

12. Протокол предъявления предмета для опознания от 26 февраля 2004 г., согласно которому Бурдина Н.В. опознала изъятый в ходе выемки у Джафарова Р.Ф. сотовый телефон "Сименс А35" как принадлежащий Паниной Т.В.

 

(т. N 1, л.д. 125)

 

13. Показания свидетеля Балашова С.В. о том, что в один из дней третьей декады августа 2003 г. поздно вечером он вместе со своим знакомым Фроловым А. пришел в гости к малознакомым ему девушкам, проживающим в одном из частных домов на ул. Красной Слободы в г. Энске. Кроме девушек там находился незнакомый ему молодой человек, у которого был сотовый телефон "Сименс А35". После совместного распития спиртного он попросил у незнакомого парня позвонить с его сотового телефона, на что тот ответил, что в телефоне нет SIM-карты. В связи с тем, что у него не было сотового телефона, он предложил парню продать ему телефон за 500 руб., на что тот дал свое согласие и в присутствии Фролова А. передал ему телефон. В связи с тем, что денег на приобретение телефона он не нашел, вместе с Фроловым А., а также со своими знакомыми, которых они встретили позже, пришли на б-р Ногина, а незнакомый парень остался у девушек. В этот же день на б-ре Ногина он продал сотовый телефон незнакомому мужчине нерусской национальности за 850 рублей, которые затем "прогулял" с друзьями. Когда он вернулся к девушкам, незнакомого парня, который передал ему телефон, там уже не было.

Со слов девушек ему известно, что парень, передавший сотовый телефон "Сименс А35", работает вместе с ними на какой-то базе.

 

(т. N 2, л.д. 68 - 69)

 

14. Показания свидетеля Фролова А.В., которые аналогичны показаниям Балашова С.В.

 

(т. N 2, л.д. 64 - 67)

 

15. Свидетельские показания Платоновой Л.А. о том, что она постоянно проживает в г. Энске на ул. Красной Слободы, 7, вместе со своей подругой Зайцевой Н. С середины июля 2003 г. они вместе неофициально работают на овощной базе, расположенной в Спортивном переулке в г. Энске. Где-то с середины августа 2003 г. там стал работать молодой парень по имени Николай, у которого был сотовый телефон.

В один из дней августа 2003 г., спустя примерно неделю, после того как Николай начал работать вместе с ними на базе, по окончании работы последний пришел к ним домой в гости. Вскоре к ним также пришли их знакомые ребята, в частности Балашов С. и Фролов А., и молодые люди все вместе стали распивать спиртное.

На следующий день ей со слов Николая стало известно, что он отдал свой сотовый телефон кому-то из гостивших у нее накануне ребят. Кому именно и на каких условиях Николай отдал сотовый телефон, он не пояснял и ей об этом ничего не известно.

 

(т. N 2, л.д. 70 - 71)

 

16. Показания свидетеля Зайцевой Н.Ю., которые аналогичны показаниям Платоновой Л.А.

 

(т. N 2, л.д. 72 - 73)

 

17. Свидетельские показания Козлова Н.Д. о том, что он постоянно проживает вместе со своей матерью Козловой С.А. и старшим братом Козловым М.Д.

В один из дней середины августа 2003 г. он увидел у Михаила сотовый телефон "Сименс А35" в черном кожаном чехле. На его вопрос брату о происхождении телефона тот ему ничего определенного не ответил, пояснив только, что в телефоне нет SIM-карты. По его просьбе Михаил дал ему сотовый телефон и разрешил подключить его.

В августе 2003 г. он работал на овощной базе, расположенной в Спортивном переулке в г. Энске, где познакомился с двумя девушками - Надей и Любой.

Спустя несколько дней после того, как он получил от брата сотовой телефон, который носил не подключенным с собой, он пришел в гости к Наде и Любе, которые жили в частном доме в р-не "Пролетарки". Туда же через некоторое время пришли незнакомые ему парни, которым он отдал телефон, полученный от Михаила.

 

(т. N 2, л.д. 93 - 94)

 

18. Показания подозреваемого Козлова М.Д. (в присутствии адвоката и законного представителя) о том, что 13 августа 2003 г. во второй половине дня он приехал из г. Энска в д. Долматово Энского района Энской области, откуда пешком по проселочной дороге направился на дачу в садоводческое товарищество "Зеленый Бор".

Через некоторое время он настиг идущую под зонтом в том же направлении неизвестную ему женщину и пошел за ней.

Когда он прошел некоторое расстояние, у женщины зазвонил сотовый телефон. Услышав телефонный звонок, он решил завладеть им путем нападения и убийства женщины. Осуществляя свой умысел, он нашел на дороге деревянную палку длиной около 1,5 метра, которую решил использовать в качестве оружия при нападении.

После этого он подошел сзади к женщине и нанес ей удар палкой по шее справа, от которого та упала на землю. Далее он с целью беспрепятственного завладения имуществом потерпевшей оттащил ее с дороги в придорожные кусты, где похитил у нее сотовый телефон "Сименс А35" и сорвал с шеи две золотые цепочки - одну тонкую витую, другую звеньевую.

После хищения имущества потерпевшей, он, полагая, что та его видела и сможет опознать, сломал имевшийся у нее складной зонт и обломком ручки с прутком нанес ей два удара в шею, а затем засунул в рот сломанную ветку дерева.

После этого он вместе с похищенным имуществом скрылся с места совершения преступления и спрятал его на заброшенной недостроенной даче. По пути к этой даче он вынул из телефона SIM-карту и выбросил ее.

Через несколько дней он забрал похищенное имущество из тайника и спустя некоторое время передал похищенный им сотовой телефон "Сименс А35" брату Николаю, пояснив ему, что этот телефон он купил.

Через некоторое время ему со слов брата стало известно, что сотовый телефон "Сименс А35" у него забрали неизвестные ему парни.

 

(т. N 4, л.д. 6 - 9)

 

19. Протокол проверки показаний на месте с участием подозреваемого Козлова М.Д., от 10 декабря 2003 г., который указал место в лесу близ д. Долматово и дал показания, аналогичные его показаниям в качестве подозреваемого, об обстоятельствах разбойного нападения и убийства женщины в районе с/т "Зеленый Бор".

 

(т. N 4, л.д. 11 - 20)

 

20. Заявление Козлова М.Д. от 5 декабря 2003 г., в котором он сообщил, что 13 августа 2003 г. в районе с/т "Зеленый Бор" совершил разбойное нападение и убийство женщины с целью завладения ее имуществом.

 

(т. N 4, л.д. 22)

 

21. Протокол явки с повинной Козлова М.Д. от 15 декабря 2003 г., согласно которому обвиняемый сообщил, что 13 августа 2003 г. в районе с/т "Зеленый Бор" он совершил разбойное нападение и убийство женщины с целью завладения ее имуществом совместно со своим знакомым Белкиным Н.

 

(т. N 4, л.д. 45)

 

22. Протокол явки с повинной Козлова М.Д. от 24 декабря 2003 года, согласно которому обвиняемый повторно сообщил, что 13 августа 2003 года в районе с/т "Зеленый Бор" он совместно со своим знакомым Белкиным Н. совершил разбойное нападение и убийство женщины с целью завладения ее имуществом.

 

(т. N 4, л.д. 46)

 

23. Показания обвиняемого Козлова М.Д. от 25 декабря 2003 г. (в присутствии адвоката) о том, что он подтверждает данные им ранее в качестве подозреваемого показания и в настоящий момент желает сообщить, что разбойное нападение и убийство женщины с целью завладения ее имуществом он совершил совместно со своим знакомым Белкиным Н. при следующих обстоятельствах:

13 августа 2003 г. во второй половине дня он и его знакомый Белкин Н.С. на рейсовом пригородном автобусе приехали из г. Энска в д. Долматово Энского района Энской области, откуда пешком по проселочной дороге направились на дачи в садоводческое товарищество "Зеленый Бор".

Через некоторое время они настигли идущую под зонтом в том же направлении неизвестную им женщину, после чего шли за ней.

Через некоторое время у женщины зазвонил сотовый телефон. Услышав телефонный звонок, он и Белкин решили завладеть ее сотовым телефоном путем совершения разбойного нападения и убийства женщины. При этом они предварительно договорились о том, что он оглушит женщину палкой, а Белкин будет следить за окружающей обстановкой, чтобы в случае появления посторонних лиц и возникновения опасности разоблачения предупредить его об этом.

После этого они нашли на дороге деревянную палку длиной около 1,5 метра, которую решили использовать в качестве оружия при нападении на женщину.

Действуя в соответствии с выработанным планом, он подошел сзади к женщине и нанес ей удар палкой по шее справа, от которого она упала на землю.

После этого он вместе с Белкиным, с целью беспрепятственного завладения имуществом потерпевшей, оттащили ее с дороги в придорожные кусты, где он похитил у нее сотовый телефон "Сименс А35" и две золотые цепочки.

Где в этот момент находился и чем занимался Белкин, он не видел.

После того как он завладел имуществом потерпевшей, Белкин сломал имевшийся у женщины зонт и передал ему обломок ручки с прутком, после чего он нанес ей два удара в шею, а Белкин засунул в рот женщины сломанную ветку дерева.

После этого он и Белкин вместе с похищенным имуществом потерпевшей скрылись с места совершения преступления, договорившись разделить его на следующий день. Впоследствии Белкин от доли имущества убитой ими женщины отказался.

 

(т. N 4, л.д. 39 - 43)

 

24. Заявление Белкина Н.С. от 25 декабря 2003 г., в котором он сообщил, что 13 августа 2003 г. в районе с/т "Зеленый Бор" совместно со своим знакомым Козловым М. совершил разбойное нападение и убийство женщины с целью завладения ее имуществом.

 

(т. N 4, л.д. 46)

 

25. Показания 15-летнего подозреваемого Белкина Н.С. от 25 декабря 2003 г. (допрошен прокурором, в присутствии адвоката и законного представителя) о том, что 13 августа 2003 г. во второй половине дня он и его знакомый Козлов М. на рейсовом пригородном автобусе приехали из г. Энска в д. Долматово Энского района Энской области, откуда пешком по проселочной дороге направились на дачи в садоводческое товарищество "Зеленый Бор".

Через некоторое время они настигли идущую под зонтом в том же направлении неизвестную им женщину, после чего шли за ней.

Вскоре у женщины зазвонил сотовый телефон. Услышав телефонный звонок, Михаил предложил ему отобрать у женщины сотовый телефон путем совершения разбойного нападения и убийства женщины, на что он дал свое согласие. При этом они предварительно договорились о том, что Козлов оглушит женщину палкой, а он будет следить за окружающей обстановкой, чтобы в случае появления посторонних лиц и возникновения опасности разоблачения предупредить его об этом.

После этого они нашли на дороге деревянную палку, которую решили использовать в качестве оружия при нападении на женщину.

Действуя в соответствии с выработанным ими планом, Козлов подошел сзади к женщине и нанес ей удар палкой по шее справа, от которого та упала на землю.

После этого они вместе с Козловым, с целью беспрепятственного завладения имуществом потерпевшей, оттащили ее с дороги в придорожные кусты, где он похитил у нее из сумки деньги в сумме 6000 руб. купюрами достоинством 500 руб., а Козлов - сотовый телефон "Сименс А35" и две золотые цепочки.

Завладев имуществом женщины, он по просьбе Козлова сломал имевшийся у женщины зонт и передал ему обломок ручки с прутком, после чего тот нанес ей два удара в шею, а он засунул ей в рот сломанную ветку дерева.

После этого они вместе с похищенным имуществом потерпевшей скрылись с места совершения преступления. От предложения Козлова взять себе похищенные у женщины золотые цепочки он отказался. На похищенные у женщины деньги он с Козловым и их общими друзьями по даче покупал спиртное, продукты и сладости.

 

(т. N 4, л.д. 121 - 125)

 

26. Свидетельские показания Крылова И.А. о том, что он постоянно живет в г. Энске, а лето проводит на даче в с/т "Зеленый Бор". Среди его знакомых по даче есть Козлов М. и Белкин Н., с которыми он поддерживал приятельские отношения.

В первой половине одного из дней середины августа 2003 г., возможно, 14 августа, он по просьбе пришедшего к нему на дачу Белкина пошел вместе с ним в продуктовый ларек. По пути туда они встретили собирающегося ехать в г. Энск Козлова, который сообщил им, что он получил зарплату и хочет отметить это событие вечером этого дня. После этого Козлов дал Белкину 500 руб. одной купюрой, на которые попросил купить пиво и стаканчики. После этого они с Козловым расстались и вернулись на дачи. В этот же день, примерно около 17 час. 00 мин., в соответствии с достигнутой утром договоренностью, он и Белкин встретили возвращавшегося на дачи из г. Энска Козлова, который привез с собой 6 бутылок водки "Престольная", блок сигарет "Союз-Аполлон", а также большое количество продуктов. Со слов Козлова ему стало известно, что тот купил себе сотовый телефон "Сименс", который оставил дома.

По возвращении в "Зеленый Бор" от местных ребят ему стало известно о том, что сегодня недалеко от дач был найден труп неизвестной женщины.

Вечером этого же дня он вместе с Белкиным, захватив купленные ими 2 упаковки пива "Афанасий", пришел в дом Павлова И., где они отмечали получку Козлова.

 

(т. N 2, л.д. 156 - 158)

 

27. Аналогичные свидетельские показания Павлова И.А. и Виноградова Д.Е.

 

(т. N 2, л.д. 147 - 148) (т. N 2, л.д. 149 - 153)

 

28. Свидетельские показания Молотова А.А. о том, что он работает старшим оперуполномоченным ОУР Калининского ОВД и с августа 2003 г. осуществлял оперативное сопровождение по уголовному делу N 144144 по факту убийства Паниной Т.В.

24 декабря 2003 г. он по поручению следователя прокуратуры Энского района совместно с оперуполномоченным УУР УВД Энской области Мелкиным С.П. доставил в прокуратуру Энского района подозреваемого в совершении убийства Паниной Т.В. Белкина Н.С. и его мать.

Белкин Н.С. был задержан следователем в порядке ст. 91 УПК РФ и допрошен в качестве подозреваемого в присутствии адвоката и законного представителя (матери).

По окончании допроса Белкина Н.С., который отрицал свою причастность к убийству Паниной Т.В., его адвокат и законный представитель ушли из прокуратуры, а он и Мелкин С.П. остались там в качестве конвоя для сопровождения задержанного Белкина Н.С. в Калининский ОВД.

Во время ожидания служебной автомашины в кабинете следователя прокуратуры Энского района Белкин Н.С. признался ему и Мелкину С.П. в совершении совместно с Козловым М. убийства Паниной Т.В., после чего собственноручно написал заявление, в котором подробно сообщил обстоятельства, при которых ими было совершено данное преступление.

Насилия в какой-либо форме в отношении подозреваемого Белкина Н.С. с его стороны, а также со стороны Мелкина С.П. не применялось.

На следующий день он в качестве конвоира присутствовал на допросе подозреваемого Белкина Н.С. в прокуратуре Энского района, во время которого последний дал признательные показания о совершенном им совместно с Козловым М. убийстве Паниной Т.В. с целью завладения ее имуществом.

 

(т. N 2, л.д. 137 - 140)

 

29. Свидетельские показания Мелкина С.П., которые аналогичны показаниям свидетеля Молотова А.А.

 

(т. N 2, л.д. 127 - 128)

 

30. Справка из Заволжского ОВД г. Энска от 9 марта 2004 г., согласно которой в период с 5 по 7 августа 2003 г. на б-ре Шмидта в г. Энске краж из автомобиля ВАЗ-2107 сотового телефона "Сименс А35", а также автомагнитолы "Сони" и аудиоколонок не зарегистрировано.

 

(т. N 4, л.д. 62)

 

31. Сообщение из учреждения ИЗ-69/1 г. Энска от 23 марта 2003 г., согласно которому следственно-арестованный Козлов М.Д. с 12 по 18 декабря 2003 г. содержался в камере N 222б и в другие камеры не переводился.

В период с 12 по 18 декабря 2003 г. в боксе N 4 учреждения ИЗ-69/1 г. Энска лица из спецконтингента не содержались.

Среди сотрудников учреждения ИЗ-69/1 г. Энска и следственно-арестованных в указанный период времени Кондратова Олега не было.

Следственно-арестованный Козлов М.Д. с 12 декабря 2003 г. по 23 марта 2004 г. за медицинской помощью не обращался, письменных и устных обращений от Козлова М.Д. о применении в отношении него противоправных действий в адрес администрации учреждения ИЗ-69/1 г. Энска не поступало.

 

(т. N 4, л.д. 65)

 

32. Заключение судебно-медицинской экспертизы трупа Паниной Т.В. N 188/2007 от 17 октября 2003 г., согласно которому у потерпевшей обнаружены телесные повреждения:

- группа А: перелом правого большого рожка подъязычной кости; кровоизлияния в мягкие ткани шеи в проекции подъязычной кости и щитовидного хряща; 4 ссадины на левой боковой поверхности шеи в нижней трети, которые в совокупности оцениваются как тяжкий вред здоровью;

- группа Б: две раны с кровоизлияниями в мягкие ткани на левой боковой поверхности шеи в верхней трети;

- группа В: ссадина на левой боковой поверхности шеи в верхней трети, которая как вред здоровью не оценивается;

- группа Г: три ранки на нижней поверхности языка и рана на задней стенке глотки справа.

Повреждения группы Б являются колото-резаными и, в частности, могли образоваться в результате двух воздействий сломанным прутком зонта, имеющим заостренную торцевую поверхность.

Повреждения групп В и Г образовались в результате воздействия тупых твердых предметов и не имеют характерных особенностей.

Повреждения группы Г могли быть причинены сломанной веткой дерева, находившейся в полости рта трупа Паниной Т.В.

Смерть Паниной Т.В. наступила от механической асфиксии в результате сдавливания (удавления) органов шеи тупым твердым предметом вытянутой формы, что подтверждается характером повреждений группы А.

Таким образом, имеется прямая причинно-следственная связь между повреждениями группы А и непосредственной причиной смерти Паниной Т.В.

Смерть Паниной Т.В. наступила за 1 - 2 суток до исследования трупа в морге, т.е., возможно, 13 августа 2003 г.

Панина Т.В. перед смертью не находилась в состоянии алкогольного опьянения.

 

(т. N 3, л.д. 8 - 13)

 

33. Заключение дополнительной судебно-медицинской экспертизы трупа Паниной Т.В. N 59/188/2007 от 29 апреля 2004 г., согласно которому все повреждения группы А у Паниной Т.В. не могли образоваться в результате нанесения одного удара деревянной палкой сзади. Не исключено, что в результате данного воздействия (резкого сильного удара) мог образоваться перелом правого рожка подъязычной кости. В связи с тем, что данный перелом проходил через хрящевую прослойку, однозначно высказаться о механизме его образования (сдавливание или удар) не представляется возможным. В любом случае, т.е. в том числе и при ударе, полный перелом рожка подъязычной кости способствовал развитию механической асфиксии.

Таким образом, все повреждения группы А у Паниной Т.В., указанные в заключении эксперта N 188/2007, состояли в прямой причинно-следственной связи с непосредственной причиной смерти потерпевшей (механической асфиксией).

Согласно заключению эксперта N 188/2007 повреждения группы А у Паниной Т.В. были причинены не более чем за несколько минут, а остальные повреждения, вероятнее всего, не более чем за нескольких десятков минут до смерти потерпевшей, что не исключает возможности причинения всех обнаруженных у Паниной Т.В. повреждений в течение нескольких минут и в последовательности, указанной Козловым и Белкиным.

 

(т. N 3, л.д. 113 - 115)

 

34. Заключение судебно-медицинской экспертизы вещественных доказательств N 543 от 15 сентября 2003 г., согласно которому на ручке от зона, зонте и пакете, изъятых в ходе осмотра места происшествия 14 августа 2003 г., обнаружена кровь человека группы 0, что не исключает ее происхождения от потерпевшей Паниной Т.В.

 

(т. N 2, л.д. 43 - 51)

 

Доказательства, на которые ссылается Козлов и его защитник: показания обвиняемого Козлова М.Д. о том, что убийство Паниной Т.В. он не совершал.

13 августа 2003 г. он находился по месту жительства в п. Аввакумово Энского района Энской области.

Показания о том, что он совершил убийство Паниной Т.В., были даны им под давлением и с "подсказки" со стороны сотрудников милиции, в частности оперуполномоченного ОУР Калининского ОВД Молотова А.А.

Сотовый телефон "Сименс А35", а также автомагнитолу "Сони" и колонки он похитил в ночь на 6 августа 2003 г. из автомашины ВАЗ-2107 на б-ре Шмидта в г. Энске, после чего колонки и магнитолу продал, а сотовый телефон "Сименс А35" передал в пользование младшему брату Николаю.

Заявление о причастности к убийству Паниной Т.В. Белкина Н.С. он написал в учреждении ИЗ-69/1 г. Энска в боксе N 4 под физическим давлением со стороны незнакомого ему мужчины, который представился ему Кондратовым Олегом.

 

(т. N 4, ст. 49)

 

Доказательства, на которые ссылается Белкин и его защитник: показания обвиняемого Белкина Н.С. о том, что убийство Паниной Т.В. он не совершал.

13 августа 2003 г. он весь день находился на своей даче в с/т "Зеленый Бор".

Признательные показания о том, что он совместно с Козловым М.Д. совершил убийство Паниной Т.В. были даны им под психическим давлением и с "подсказки" со стороны сотрудников милиции, в частности о/у ОУР Калининского ОВД Молотова А.А.

 

(т. N 4, ст. 136)

 

Таковы материалы дела. Возможно, при их прочтении возникает несколько вариантов поведения защитника Козлова или Белкина, выдвинутых версий, акцентов и т.д. Следует обратить внимание, что подобные предположения происходят машинально, без какого-либо осмысления этого процесса. Необходимо подробнее остановиться именно на технологии анализа, а также на правилах выработки позиции по уголовному делу.

К существенным компонентам выработки позиции по конкретному делу следует отнести:

1. Выработка (определение) процессуальных целей. При выработке позиции по делу адвокат должен руководствоваться целями, выбранными подзащитным в конкретной ситуации. По существу, выбор цели требует выработки соответствующей ей позиции. Учитывая, что цель пронизывает всю технологию выработки позиции по делу, от начала и до конца, то в зависимости от различных ситуаций цель, согласованная с доверителем, может изменяться, в связи с чем будет меняться и выработанная позиция.

Обращаясь к материалам данного уголовного дела, можно заметить, что Козлов и Белкин в ходе предварительного следствия изменили свою позицию, отказались от признательных показаний и заявили о своей невиновности, надеясь, очевидно, на то, что следствию не удастся доказать их вину. Таким образом, изменение цели потребовало и изменения выработанной ранее позиции. Теперь перед защитниками Козлова и Белкина стоят совершенно иные цели:

1. Исключить признание Козлова и Белкина по мотиву недопустимости доказательства (получены под давлением).

2. Поставить под сомнение причастность Козлова и Белкина к совершенному убийству и разбою.

3. По возможности доказать их алиби.

4. Оправдать подзащитных ввиду их непричастности к совершенному преступлению.

Перед государственным обвинителем в сложившейся ситуации стоят совершенно иные цели:

1. Изобличить Козлова и Белкина в совершении указанных преступлений.

2. Добиться обвинительного вердикта.

3. Добиться наказания без снисхождения и т.д.

Определившись с целями, можно перейти к следующему компоненту выработки позиции по делу.

2. Составление истории. Следует сразу отметить, что в отличие от государственного обвинителя, перед глазами у которого имеется текст его истории - обвинительное заключение, у защитника нет столь четко оформленной истории, поэтому ее надо сформулировать. Исходя из целей, адвокат формулирует историю, которая должна отвечать следующим критериям:

а) быть убедительной и правдоподобной;

б) соответствовать здравому смыслу;

в) быть согласованной с доверителем;

г) не противоречить закону.

Сформулированная история должна соответствовать выбранным процессуальным целям. Как уже указывалось ранее, история защитника имеет фактический и правовой аспекты.

В рассматриваемом деле, исследуя фактическую сторону дела, защите необходимо было сформулировать историю, показывающую, почему Белкин и Козлов не совершали этого преступления. Прежде чем это сделать, необходимо тщательно проанализировать все материалы дела.

Напомним, что анализ дела делится на три этапа:

1. Анализ фактических обстоятельств дела.

2. Анализ правовой квалификации (оценки) дела.

3. Анализ доказательств.

Анализируя фактические обстоятельства (основу дела), из всего массива фактов, представленного стороной обвинения, можно выделить только несколько неоспоримых фактов:

- дата и место обнаружения трупа неизвестной женщины;

- факт опознания, согласно которому неизвестная женщина опознана как Панина Т.В.;

- неоспоримым является факт смерти Паниной, а также количество повреждений на ее теле и т.д.

Внимательно изучив материалы дела, можно самостоятельно продолжить эту цепочку "упрямых фактов".

К оспоримым фактам следует отнести:

- нахождение Козлова и Белкина 13 августа около 17 часов 30 минут в лесном массиве близ д. Долматово Энского района;

- факт нанесения ими повреждений Паниной Т.В.;

- факт завладения ее имуществом и т.д.

Постарайтесь продолжить эту цепочку.

То, что приведенные факты относятся к оспоримым, подтверждает анализ фактических обстоятельств. Из всех фактов, собранных органами предварительного следствия, нет ни одного "упрямого факта", подтверждающего нахождение Козлова и Белкина 13 августа 2003 г. около 17 час. 30 мин. близ д. Долматово Энского района Энской области на проселочной дороге по направлению в садоводческое товарищество "Зеленый Бор". Кроме того, нет ни одного очевидца произошедшего и есть несоответствие предъявленного обвинения фактическим обстоятельствам. Так, по предъявленному обвинению,

 

"Козлов подошел сзади к потерпевшей и нанес Паниной удар палкой по шее справа, причинив при этом перелом правого большого рожка подъязычной кости, вызвавший механическую асфиксию - опасное для жизни состояние, расценивающееся как тяжкий вред здоровью", а согласно заключения экспертов у Паниной также имелось "4 ссадины на левой боковой поверхности шеи в нижней трети, которые в совокупности оцениваются как тяжкий вред здоровью". Кто причинил Паниной эти повреждения, в обвинении не указано.

 

В протоколе проверки показаний на месте с участием Козлова от 10 декабря 2003 г. указано, что подозреваемый указал место совершения нападения - в лесу близ д. Долматово Энского района. Однако, что это то же самое место, которое осматривалось 14 августа 2003 г., из протокола не следует. Проверка показаний проводилась зимой, а убийство было совершено летом, характерных примет на месте преступления не было. То, что Козлов правильно показал место, где была найдена Панина, не установлено.

Проведенные судебно-медицинские экспертизы так и не дали ответа на вопрос о механизме нанесения повреждений:

 

"В связи с тем, что данный перелом проходил через хрящевую прослойку, однозначно высказаться о механизме его образования (сдавливание или удар) не представляется возможным. В любом случае, т.е. в том числе и при ударе, полный перелом рожка подъязычной кости способствовал развитию механической асфиксии".

 

Крайне сомнительным выглядит и мотив совершения указанного нападения:

 

"У Паниной зазвонил имевшийся у нее сотовый телефон "Сименс А35". Услышав телефонный звонок, Козлов и Белкин решили завладеть сотовым телефоном путем совершения разбойного нападения и убийства Паниной".

 

Чем объективно это подтверждается? Только фактом явки с повинной и первоначальными признательными показаниями Козлова и Белкина и больше ничем. Но об этом немного позже.

Несомненно, перечисленные обстоятельства: отсутствие очевидцев и прямых доказательств присутствия Козлова и Белкина на месте преступления, не установление лица, причинившего Паниной четыре ссадины на шеи слева, которые в совокупности с переломом рожка подъязычной кости относятся к тяжкому вреду здоровья, и другие относятся к обстоятельствам, подрывающим позицию обвинения, влияющим на квалификацию содеянного и должны быть предметом подробного изучения при проведении анализа дела. Поэтому, анализируя фактические обстоятельства, с особой тщательностью надо относиться к каждому добытому факту, исследуя его на предмет отнесения к делу и влияния на юридическую квалификацию.

При рассмотрении настоящего дела были установлены обстоятельства, подрывающие позицию обвинения. По общему правилу, в соответствии со ст. 14 УПК РФ бремя опровержения доводов обвиняемого лежит на стороне обвинения. Поэтому, если обвиняемые заявляют о своей непричастности, эти доводы необходимо опровергнуть, а если это не удается, учесть их при формулировании позиции обвинения, что, как видим, было сделано не в полном объеме.

Так, для проверки алиби обвиняемых следователь не сделал ничего. На доводы Козлова о том, что сотовый телефон "Сименс А35" он похитил из автомашины ВАЗ-2107 на б-ре Шмидта, следователь ограничился небольшой справкой о том, что таких краж из автомашины в указанном месте зарегистрировано не было. Однако из этого вовсе не следует, что такого хищения не было, не учтены латентные преступления, не проведена проверка показаний на месте, не опрошены жильцы близлежащих домов.

На этапе анализа доказательств, который идет в неразрывной связи с анализом фактической и правовой стороны дела (поскольку вся работа сторон должна сопровождаться ссылками на доказательства, имеющиеся в деле), целесообразно использовать описанный ранее прием раскладывания доказательств по разным корзинам: обвинительные и оправдывающие. Далее необходимо проанализировать каждую из групп доказательств и, уже исходя из этого, провести окончательный анализ дела в целом.

Умение систематизировать доказательства, показать их содержательную связь и взаимодополняемость позволяет убедительно подтвердить проведенный анализ фактов и юридической основы дела.

Обратимся к доказательствам, которые были собраны по делу Козлова и Белкина.

К доказательствам обвинения относятся те доказательства, которые перечислены в обвинительном заключении: показания свидетелей, потерпевшей, протоколы следственных действий, заключения экспертиз. Следует сразу оговориться, что на практике в обвинительном заключении часто в качестве доказательств указываются иные акты, которые к таковым не относятся: заявления, рапорты, акты, явки с повинной, после того как преступление уже раскрыто, и другие, не предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством документы. Задачей защитника является своевременное устранение в рамках судебного разбирательства этих доказательств-"паразитов" до того, как они будут положены в основу обвинительного приговора.

По рассматриваемому нами уголовному делу к доказательствам-"паразитам" относятся заявления и явки с повинной Козлова и Белкина, которые были написаны только после того, как они были задержаны оперативными работниками по подозрению в совершении убийства Паниной, причем оба неоднократно заявляли, что на них оказывалось воздействие со стороны работников милиции. Следовательно, это были не добровольные признания и адвокатам следовало бы поставить вопрос о признании этих материалов дела недопустимыми доказательствами, а следовательно, и о невозможности ссылаться на них как на доказательства. Однако этого сделано не было.

Единственным прямым доказательством обвинения, подтверждающим факт совершения разбойного нападения и убийства Паниной Козловым и Белкиным, являлись их первоначальные признательные показания. Давайте их проанализируем.

При допросе несовершеннолетнего Козлова М. в качестве подозреваемого он пояснил, что совершил преступление один. При допросе 25 декабря 2003 г. в качестве обвиняемого Козлов показал, что совершил преступление совместно с Белкиным. Указанные противоречия в ходе следствия устранены не были. Кроме того, в ходе допроса Козлова в качестве обвиняемого присутствовал только адвокат несовершеннолетнего и отсутствовал законный представитель, участие которого в силу ст. 48 и 426 УПК РФ является обязательным. Таким образом, данное доказательство получено с нарушением закона и должно быть признано недопустимым. По тем же основаниям подлежат исключению из обвинения и признательные показания 15-летнего Белкина, допрошенного прокурором, в присутствии защитника, законного представителя, но без педагога, участие которого согласно ст. 425 УПК РФ является обязательным.

Показания свидетелей Мелкина и Молотова (работников милиции) о том, что Белкин признался им в совершении нападения на Панину совместно с Козловым, также могут быть подвергнуты критике. Мелкин и Молотов не относятся к лицам, которым известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для дела. О том, что Козлов и Белкин якобы совершили нападение на Панину, им стало известно при исполнении служебных обязанностей и со слов самих подозреваемых, которые в их присутствии писали явку с повинной. Они не воспринимали эти обстоятельства лично, следовательно, они не являются очевидцами по делу. Тем самым органы предварительного следствия просто пытались усилить доказательственную базу, но напомним, от всех своих признательных показаний Козлов и Белкин отказались <*>.

--------------------------------

<*> К сожалению, по данному уголовному делу стороной защиты не было заявлено ни одного ходатайства о признании доказательств недопустимыми.

 

Анализируя такую совокупность доказательств, следует руководствоваться позицией Конституционного Суда РФ, высказанной по поводу опосредованного воспроизведения сведений из показаний подозреваемого или обвиняемого, признанных недопустимыми доказательствами. Как указано в Определении Конституционного Суда РФ, суд не вправе допрашивать дознавателя или следователя о содержании показаний подозреваемого или обвиняемого с целью восстановления содержания этих показаний, что исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в этих показаниях сведений <*>.

--------------------------------

<*> См.: п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 г. N 44-О "По жалобе гражданина Демьяненко Владимира Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 56, 246, 278 и 355 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 14. Ст. 1341.

 

Теперь давайте посмотрим, что же осталось у стороны обвинения. Остались только показания Козлова М. в качестве подозреваемого, отвечающие требованиям относимости и допустимости, где он указывал что совершил нападение на Панину один. Но этого доказательства, согласитесь, явно недостаточно для того, чтобы признать подсудимых виновными.

Важной уликой, на основе которой (помимо признания) в целом и была сформулирована "история" обвинения, используя которую органы предварительного следствия вышли на Козлова М., является телефон Паниной, который сразу после убийства потерпевшей находился у подсудимого. Козлов объяснил это следующим образом:

 

"Сотовый телефон "Сименс А35", а также автомагнитолу "Сони" и колонки он похитил в ночь на 6 августа 2003 г. из автомашины ВАЗ-2107 на б-ре Шмидта в г. Энске, после чего колонки и магнитолу продал, а сотовый телефон "Сименс А35" передал в пользование младшему брату Николаю".

 

Следователем была представлена справка о том, что никаких краж из автомобилей на б-ре Шмидта с 5 по 7 августа 2003 г. не было. В судебном заседании государственный обвинитель представил распечатку телефонных переговоров Паниной, из которой следовало, что до 13 августа 2003 г. телефон находился у потерпевшей. Со слов же Козлова этот телефон появился у него в ночь на 6 августа 2003 г. Очевидно, что это оспоримые факты, и в этой связи адвокату следовало бы продумать аргументацию того, как телефон Паниной оказался у Козлова. Одним из разумных объяснений со стороны защиты может являться то, что Козлов М. просто перепутал даты. Другие даты, как указывалось ранее, следствием не проверялись, проверка показаний на месте не проводилась, жильцы близлежащих домов не опрашивались, а по общему правилу бремя доказывания лежит на стороне обвинения и обвинение должно объяснять, почему это сделано не было. И вообще, факт временного нахождения телефона Паниной у подсудимого еще не свидетельствует о том, что он ее убил. Однако и этого не было сказано защитой. В итоге присяжные заседатели выслушали историю обвинения, сформулированную на основе косвенных доказательств, противоречивых показаний самим подсудимых и заключений судебно-медицинских экспертиз.

На заключении судебно-медицинской экспертизы трупа Паниной хотелось бы остановиться подробнее. В соответствии с данным заключением на теле Паниной были обнаружены:

 

"Четыре ссадины на левой боковой поверхности шеи в нижней трети, которые в совокупности оцениваются как тяжкий вред здоровью".

 

Почему эксперт пришел к такому выводу, из описательной части экспертизы не следует. Остался невыясненным вопрос о механизме нанесения этих ссадин, об их степени тяжести. Если это просто ссадины, то почему они расцениваются как тяжкий вред здоровью, ведь на внутренних органах в этой части тела повреждений нет. Наконец, кто причинил эти ссадины? На все эти вопросы обвинение почему-то забыло ответить, дополнительные экспертные исследования не проводились.

Рассматривая эти противоречия, анализируя их в совокупности, можно было развернуть перед присяжными совершенно другую историю, отличающуюся от обвинительного заключения, сформулированную на основе нового взгляда на одни и те же фактические обстоятельства.

Трудоемкая работа по анализу материалов дела позволяет приступить к согласованию одобренной доверителем позиции по делу с точки зрения защиты. В данном случае позицией защиты является алиби Козлова и Белкина: в момент совершения преступления каждый из них находился в другом месте. Но эта позиция нуждается в своем подтверждении. Поэтому переходим к следующему компоненту выработки позиции по делу, к этапу формирования истории защиты на основе доказательств или к формированию доказательственной базы под свою историю.

3. Формирование доказательственной базы. Имея представление о круге фактов, входящих в предмет доказывания, адвокат определяет круг необходимых доказательств, которыми он будет оперировать в процессе, реализуя позицию своего доверителя. При формировании доказательной базы адвокат не должен упускать из вида и доказательства, собранные противной стороной, учитывая их или ставя их под сомнение, опровергая, поднимая вопрос о недопустимости их использования в качестве доказательств. Для этого адвокат должен досконально изучить все материалы дела. Здесь уместно привести слова М.Ф. Громницкого: "Первая, азбучная истина публичного обвинителя - изучение дела по предварительному следствию. Изучение это, безусловно, должно быть самое внимательное, всестороннее, от первой страницы до последней, без пропуска самой ничтожной бумаги из полицейского, например, дознания или каких-либо приложений к делу. Самая ничтожная бумага может неожиданно стать на суде материалом в разъяснении обстоятельств дела, может дать указание на сильные и слабые стороны защиты, может дать, наконец, иное освещение имеющим значение в деле фактам" <*>. Представляется, что данный совет при выработке позиции по делу является универсальным как для стороны обвинения, так и для стороны защиты.

--------------------------------

<*> Громницкий М.Ф. Роль прокуратуры в суде по уголовным делам // Журнал Министерства юстиции. 1896. N 2. С. 15 - 16.

 

В деле Козлова и Белкина доказательств, подтверждающих их алиби, нет. Есть только показания самих подсудимых, но они требуют или опровержения (это задача обвинения), или подтверждения. Последнее не является обязанностью защиты, но в условиях состязательного процесса защита заинтересована в отыскании и предъявлении таких доказательств, если, конечно, подзащитные не обманывают и алиби реально существует. Здесь есть и этическо-правовая проблема. Так, если подзащитный говорит неправду, защитник:

- не вправе отказаться от защиты;

- не вправе занять иную позицию;

- не вправе фальсифицировать доказательства или осуществлять защиту, используя незаконные приемы и методы.

Но в силу ч. 3 ст. 86 УПК РФ он обязан предпринять все усилия для отыскания доказательств, оправдывающих подзащитного, если они есть, и принять все меры для введения их в процесс, используя предоставленные законом возможности: например, ходатайства (желательно в письменной форме, с обоснованием и ссылкой на закон). В случае отказа в удовлетворении ходатайства:

1) обжаловать действия судьи в предусмотренных законом случаях непосредственно сразу после принятия решения об отказе или при обжаловании приговора в целом;

2) повторно заявить ходатайство, используя новые обоснования и аргументы.

Если доказательств, подтверждающих алиби, нет, то следует:

1. Разъяснить подзащитному, что доказательств алиби нет.

2. Согласовать еще раз позицию, возможно, уточнив или изменив ее.

3. Согласовать тактику защиты, обсудив с подзащитным, целесообразно ли заявлять об алиби, если обосновать это можно только его показаниями.

Для того чтобы прояснить все эти моменты, адвокату необходимо определить объем доказательств, работающих на стороне защиты:

1) выяснение у подзащитных, где и с кем они проводили время 13 августа 2003 г.;

2) кто может подтвердить их алиби;

3) какие у них сохранились документы (билеты в кино, фотографии с датой, видеозаписи, чеки и т.д.).

После установления круга свидетелей защиты, оправдывающих доказательств, адвокат должен предпринять меры для вызова этих свидетелей в судебное заседание для дачи показаний и приобщить к материалам дела доказательства, объясняющие историю защиты.

4. Подготовка контраргументов. Грамотный адвокат, пытающийся добиться наиболее благоприятного решения для своего доверителя, всегда постарается просчитать, предугадать позицию противоположной стороны и подготовить контраргументы, опровергающие данную позицию. И в данном случае нельзя не обойтись без примера из классики. Ф.Н. Плевако советовал: "Как это обыкновенно делают защитники, я прочитывал бумаги, беседовал с подсудимым, вызывал его на искреннюю исповедь души, прислушивался к доказательствам и составлял себе программу, заметки о чем, что и зачем говорить, обдумывал и догадывался, о чем будет говорить прокурор, на что будет особенно ударять, где в нашем деле будет иметь место горячий спор, и свои мысли я держал про запас, чтобы на его слово был ответ, а на его удар - отражение..." <*>.

--------------------------------

<*> Плевако Ф.Н. Речи. М., 1912. Т. 1. С. 112.

 

По делу Козлова и Белкина работой по подготовке контраргументов занималась сторона обвинения. Предлагая позицию "алиби", защитники Козлова и Белкина должны были предвидеть контраргументы обвинения: кто может подтвердить это алиби и почему не сказали об этом раньше? Приводя такой контраргумент, обвинение не перекладывает бремя доказывания на сторону защиты, наоборот, проявляет заинтересованность, просит указать, помочь в отыскании нужных свидетелей, но подсудимые почему-то не помогают, на следствии об алиби не заявляют, о новых свидетелях не говорят. Можно долго говорить о том, что это их право, но в глазах присяжных новое "алиби" останется лишь очередной выдумкой подсудимых.

Умение работать с контраргументами приучает адвоката никогда не полагаться на те доказательства, которые собраны следователем, а позволяет смотреть на дело шире, видя в нем новые факты и подробности, анализ которых позволяет прийти к иному выводу, сформулировать "историю" защиты и представить доказательства, ее подтверждающие.

Подводя итог изложенному, можно сказать, что выработка позиции по конкретному делу - это процесс формирования истории, одобренной доверителем, обосновывающей правоту заявленных требований. Это фактическая и юридическая оценка событий и действий, являющихся предметом судебного рассмотрения. Это формирование доказательственной базы и подготовка контраргументов, опровергающих позицию противной стороны.

Посредством выработки четкой и аргументированной позиции по делу становится проще опровергать доводы противоположной стороны, показывать их ущербность и несостоятельность, тем самым убеждая суд в своей правоте. Выиграет дело тот, чья позиция будет более убедительной и правдоподобной, а также будет подтверждаться собранными по делу доказательствами, обладающими критерием допустимости.

Таким образом, рассмотрев существенные аспекты и компоненты анализа и выработки позиции по делу, можно сделать вывод, что правильно выбранная, хорошо проанализированная, логически выверенная и доступно изложенная позиция по делу может явиться одной из гарантий эффективной защиты прав гражданина при осуществлении правосудия в Российской Федерации <*>.

--------------------------------

<*> В результате рассмотрения (приведенного для примера) уголовного дела при такой достаточно пассивной позиции со стороны защиты коллегия присяжных заседателей единогласно признала Козлова и Белкина виновными. Приговором суда Козлову по совокупности преступлений было назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы, а Белкину - 9 лет лишения свободы.

 

Глава 9. НЕКОТОРЫЕ ПРАКТИЧЕСКИЕ ВОПРОСЫ,

ВОЗНИКАЮЩИЕ ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ ПОЗИЦИИ ЗАЩИТНИКА

 

О необходимости допроса свидетеля защиты на предварительном расследовании

 

Нередко адвокат имеет информацию о свидетелях, которые могут дать показания в пользу защиты. Перед каждым адвокатом в такой ситуации встает вопрос: когда допрашивать таких свидетелей? На следствии или в суде? Ответ на этот вопрос зависит от понимания различий в процедурах допроса свидетеля на следствии и в суде, а также от значения этих показаний для позиции защиты на предварительном следствии. Эти различия можно изобразить в виде таблицы:

 

   Допрос свидетеля защиты на   

            следствии            

   Допрос свидетеля защиты   

           в суде            

Защитник участвует в допросе    

только с разрешения следователя 

Защитник сам осуществляет    

допрос                       

Защитник не контролирует допрос 

свидетеля, у следователя есть   

возможность исказить информацию 

Защитник полностью           

контролирует получение       

информации от свидетеля      

Следователь задает вопросы сви- 

детелю первым, защитник (в случае

допуска к допросу) может задавать

вопросы только после вопросов   

следователя                     

Защитник первым задает вопросы

своему свидетелю             

Следователь может оказать давле-

ние на свидетеля с целью искаже-

ния его показаний               

В судебном заседании у защит-

ника имеется возможность про-

тивостоять попыткам давления 

на свидетеля                 

 

Таким образом, из приведенной таблицы следует, что предпочтительнее допрашивать свидетеля защиты именно в судебном разбирательстве. Однако из этой рекомендации могут быть исключения. Возможно, что от показаний свидетеля защиты зависит решение вопроса о прекращении уголовного дела или о назначении той или иной судебной экспертизы. В этом случае, конечно, целесообразно ходатайствовать о допросе свидетеля защиты "здесь и сейчас".

 

О необходимости привлечения специалиста

 

Необходимость привлечения защитником специалиста обусловлена его позицией по уголовному делу. В каких случаях может возникнуть такая необходимость? Рассмотрим эти ситуации более подробно.

 

Для выработки позиции по делу или подтверждения ее правильности

 

В некоторых случаях для выработки адвокатом позиции по делу, а также для проверки правильности уже избранной позиции (особенно если ранее дело вел другой защитник) необходимо использование специальных познаний. Обращение к специалисту в этом случае позволяет защитнику дать правильную оценку фактическим обстоятельствам дела и исключить противоречия между позицией адвоката и будущим экспертным заключением.

 

Примером такой ситуации может послужить следующий случай: осуществляя защиту лица, подозреваемого в совершении преступления, предусмотренного ст. 264 УК РФ, и вырабатывая позицию по этому делу, защитник столкнулся с необходимостью использования специальных познаний для правильной оценки обстоятельств ДТП. Так, подозреваемый считал себя виновным в произошедшем ДТП, однако специалист в области автотехники дал категорическое заключение о том, что в данной дорожной ситуации подозреваемый - водитель не мог избежать наезда.

 

Данное заключение оказало существенное влияние на выбор позиции по делу и конкретизацию в показаниях подозреваемого тех обстоятельств, которые свидетельствовали о его невиновности в инкриминируемом ему преступлении.

 

Для оспаривания достоверности экспертного заключения, полученного органами предварительного расследования

 

Далеко не всегда защитник требует проведения дополнительной или повторной экспертизы в том случае, если сомневается в достоверности первоначального экспертного заключения.

Это может быть обусловлено разными причинами. Например, сомнением в объективности экспертов либо невозможностью проведения повторных или дополнительных исследований (в случае уничтожения или утраты объекта экспертного исследования). В таких ситуациях заключение специалиста выступает как наиболее адекватное средство оспаривания экспертного заключения. Защитник предоставляет специалисту либо объект (если такой имеется в наличии), либо копию самого экспертного заключения. При этом защитник ставит перед специалистом такие вопросы, ответы на которые непосредственно связаны с оценкой достоверности экспертного заключения. Получив заключение специалиста, защитник заявляет ходатайство о приобщении его к материалам дела в качестве доказательства - заключения специалиста.

 

Так, например, по делу С. следствием было получено заключение судебно-почерковедческой экспертизы, в котором был сделан категоричный вывод о принадлежности подписи на документе обвиняемой. Защитник обратился по данному вопросу к специалисту, представив ему копию экспертного заключения, копию документа, исследованного экспертом, а также образцы свободного подчерка своей подзащитной. Специалист в своем заключении пришел к выводу, что имеющейся подписи на документе недостаточно для категорического вывода о ее принадлежности. Указанное заключение специалиста было в дальнейшем использовано защитником для оспаривания достоверности почерковедческой экспертизы.

 

Для подтверждения обоснованности своего ходатайства о проведении первоначальной, повторной или дополнительной экспертиз

 

Аналогичным образом заключение специалиста может быть использовано защитником для обоснования своих ходатайств о проведении всех разновидностей экспертиз. Нередко без заключения специалиста такие ходатайства вообще не могут быть заявлены защитником.

 

По делу Г. адвокат представил специалисту в области судебной медицины заключение эксперта о причине смерти потерпевшего. Специалист после исследования данного заключения и производства серии опытов на биоманекенах дал заключение о том, что выстрел в потерпевшего был произведен из другого положения, чем то, что было обозначено в заключении судебно-медицинской экспертизы. Указанное заключение было положено адвокатом в основу ходатайства о проведении повторной экспертизы, которая подтвердила выводы, сделанные специалистом.

 

Для оспаривания достоверности, относимости или допустимости иных доказательств обвинения, имеющихся в материалах уголовного дела

 

Нередко заключение специалиста позволяет адвокату оспорить такие свойства иных доказательств обвинения, как относимость, допустимость и достоверность. Примером такого использования заключения специалиста может служить следующий случай.

 

По делу А. в качестве доказательства обвинения фигурировала кобура от пистолета Макарова, в которой, по версии обвинения, обвиняемый хранил огнестрельное оружие, что якобы подтверждало его причастность к совершенному убийству. Защитник представил специалисту фотографию данной кобуры, а также протокол ее осмотра в качестве вещественного доказательства. Специалист дал заключение, что указанная кобура является детской игрушкой и по своим конструктивным особенностям не пригодна для хранения там распространенных образцов огнестрельного оружия. Указанное заключение впоследствии использовал защитник для обоснования неотносимости к делу указанной кобуры.

 

Для подтверждения оснований иных ходатайств защиты

 

Заключение специалиста может использоваться защитником для подтверждения оснований различных ходатайств по делу: о допросе свидетелей, об истребовании доказательств, о прекращении дела и т.д. Примером такого аспекта использования заключения специалиста может быть следующее:

 

По делу Н. в основу обвинения лица были положены показания свидетеля, который, находясь за плотно закрытой дверью помещения, слышал звук шагов, разговор и звук падающего тела. Защитником было получено заключение специалиста в области волновой физики, согласно которому металлическая дверь с фронтальными полимерными вставками создает 98%-ную звукоизоляцию, что исключает возможность отчетливо слышать негромкие звуки, в том числе звук шагов по ковровой дорожке, негромкий разговор и звук падения на ковровое покрытие. Указанное заключение специалиста легло в основу ходатайства защитника о проведении следственного эксперимента.

 

В целях получения самостоятельного доказательства защиты - заключения специалиста

 

В отдельных ситуациях защитник, не имея намерения заявлять ходатайство о проведении экспертизы, может привлечь специалиста для получения самостоятельного доказательства - заключения специалиста, которое по своей значимости не будет уступать экспертному заключению.

 

По делу М. обвинение настаивало на том, что доказательством причастности обвиняемой к преступлению является написанный ею собственноручно текст концепции художественной выставки. Защитник обратился за дачей заключения к специалисту в области лингвистики. Из полученного заключения следовало, что указанный текст, во-первых, не является программным (концепцией), во-вторых, выдержан в нейтральной тональности и не содержит никаких призывов, оскорбляющих или унижающих кого бы то ни было. В результате указанное заключение специалиста стало одним из оснований оправдания подсудимой в инкриминируемом ей преступлении.

 

О целесообразности представления предметов и документов

 

На будущее судебное разбирательство оказывает влияние приобщение адвокатом предметов и документов к материалам уголовного дела. Необходимость заявления ходатайства об этом каждый раз должна определяться в зависимости от избранной позиции защиты. Вместе с тем, заявляя такое ходатайство следователю, адвокат должен иметь в виду следующее:

- каждый предмет и документ, представленный следователю для приобщения к материалам дела, может стать предметом проверки, что повлечет за собой производство ряда следственных действий (назначение экспертизы, допрос свидетелей и др.);

- некоторые документы (например, справки из медицинских учреждений) могут быть получены только по запросу следствия или суда. Адвокатский запрос в таких случаях оказывается малоэффективным, в связи с чем адвокат должен предвидеть возможность отказа как следователя, так и суда (судьи) в удовлетворении такого ходатайства и подумать над тем, чем можно заменить указанные документы. Возможно, для этого адвокату потребуется заявить ходатайство о проведении самостоятельного следственного действия (например, назначение экспертизы);

- заявляя ходатайство о приобщении к материалам дела документов, адвокат должен иметь в виду, что, несмотря на отсутствие прямых предписаний в уголовно-процессуальном законе, в судебно-следственной практике наиболее часты случаи отказа в приобщении следующих документов: распечаток электронных писем, неудостоверенных факсимильных сообщений, текстов открытых писем, размещенных в сети Интернет, анонимных писем, фотографий и др. Если адвокат располагает именно такими документами, он должен позаботиться об устранении недостатков их процессуальной формы (обеспечить удостоверение факсимильного сообщения, подписание письма и т.д.) с тем, чтобы они могли быть приобщены к материалам дела. В случае невозможности этого адвокат должен попытаться найти другие источники доказательств, отражающие те же самые обстоятельства;

- нередко на практике адвокат, не имея возможности обеспечить непосредственный допрос свидетеля следствием или судом (по причине проживания свидетеля в удаленной местности, его болезни), прибегает к замене его показаний на иные документы. При этом в качестве таких документов нередко выступают результаты опросов таких свидетелей либо их письма, адресованные адвокату. В связи с этим на следствии и в суде нередко возникает вопрос о надлежащей процессуальной форме этих документов в тех случаях, когда подпись свидетеля не удостоверена. Представляется, что эти претензии не обоснованы. Уголовно-процессуальный закон не содержит требований о необходимости удостоверения подписи на документе, и адвокат должен настаивать на их приобщении к материалам дела.

 

О целесообразности заявления ходатайств, направленных на устранение неполноты предварительного расследования

 

Адвокат знает, что наличие неустраненных пробелов в обвинении содействует любой позиции защиты, какой бы она ни была. Естественно, что в этих случаях адвокат не будет заявлять ходатайство о восполнении этой неполноты предварительного расследования.

В некоторых ситуациях, когда неполнота предварительного следствия выражается, например, в отказе в проверке версии совершения преступления другими лицами, адвокат может ходатайствовать об устранении такой неполноты путем производства соответствующих процессуальных действий. Однако при этом необходимо учитывать, что момент заявления таких ходатайств также может изменяться в зависимости от обстоятельств конкретного дела. В отдельных случаях правильнее заявлять такие ходатайства на стадии предварительного расследования.

 

Так, по делу А., рассмотренному Верховным Судом Республики Северная Осетия - Алания, в ходе предварительного следствия выявились данные, свидетельствующие о возможности совершения убийства Х. другими лицами. Однако эти сведения не были надлежащим образом проверены следствием, защита А. не заявила никаких ходатайств по этому поводу. Попытка защиты заявить такие ходатайства в судебном заседании была запоздалой, так как суд, будучи связан пределами судебного разбирательства и процедурой исследования доказательств, не имел процессуальной возможности в полном объеме проверить указанную версию.

 

В других случаях целесообразней заявлять такое ходатайство на стадии назначения судебного заседания либо в судебном заседании.

 

О целесообразности постановки вопроса о признании доказательств недопустимыми

 

Заявление защитником ходатайства о признании доказательств недопустимыми на предварительном следствии должно иметь ориентиром судебное разбирательство. Исходя из этого, представляется нецелесообразным заявление подобных ходатайств в следующих случаях:

- при возможности фальсификации материалов дела со стороны органов предварительного расследования (например, изменение даты проведения процессуального действия);

- до того момента, пока адвокат не определит значение данного доказательства для его позиции по делу.

Вместе с тем бывают ситуации, когда заявление защитником ходатайства о признании доказательств недопустимым должно происходить именно на стадии предварительного расследования:

- в том случае, если признание доказательства недопустимым создаст основания для прекращения уголовного дела (уголовного преследования);

- в случае уверенности адвоката, что признание доказательства недопустимым не повлечет отрицательных последствий для позиции защиты.

 

Об определении круга свидетелей, экспертов, специалистов, подлежащих вызову в суд для подтверждения позиции защиты

 

По окончании ознакомления с делом следователь выясняет у защитника, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в суд для подтверждения позиции защиты. Защитник не должен подходить формально к ответу на данный вопрос. Этот ответ должен определяться исходя из позиции защиты, вместе с тем следует понимать, что обозначение указанных свидетелей, экспертов, специалистов вряд ли сможет дать защитнику тактические преимущества. Единственное последствие полного ответа на этот вопрос следователя может состоять в том, что указанные свидетели, специалисты, эксперты будут обозначены в приложении к обвинительному заключению в разделе свидетели защиты, в этом случае указанные лица будут первыми допрашиваться защитником в судебном заседании. С другой стороны, ничего не мешает следователю поместить указанных лиц в список свидетелей со стороны обвинения. В этом случае защитник может утратить право их первого допроса в судебном заседании.

 

Так, по делу С., В., М., обвинявшихся по ст. 282 ч. 1, ч. 2 п. "б" УК РФ, рассмотренному Таганским районным судом г. Москвы, все свидетели защиты, вызванные и допрошенные на стадии предварительного расследования по инициативе обвиняемых, были указаны следователем в приложении к обвинительному заключению как в списке свидетелей защиты, так и в списке свидетелей обвинения. Следователь никак не мотивировал свое решение, хотя при необходимости всегда мог сослаться на то, что эти свидетели дают показания, касающиеся, например, личности обвиняемых, что входит в предмет доказывания по делу, который обязана устанавливать именно сторона обвинения. В итоге право первого допроса этих свидетелей в судебном следствии приобрел государственный обвинитель, поскольку именно он первым представляет доказательства в судебном заседании.

 

Следует отметить, что среди указанных лиц защитник может указать и тех, которые не допрашивались на стадии предварительного расследования. Таким образом, представляется более правильным заявление такого рода ходатайств во время судебного разбирательства, чем обозначение их следователю на данном этапе производства по делу.

 

О необходимости проведения предварительного слушания

 

При наличии оснований, предусмотренных ст. 229 УПК РФ, адвокат приобретает право на заявление ходатайства о проведении предварительного слушания. Решая вопрос о необходимости его проведения, адвокат должен рассмотреть все плюсы и минусы возможностей этой процедуры. Эти вопросы подробно будут рассмотрены в следующем пункте, посвященном тактическим особенностям проведения предварительного слушания. Однако необходимо учитывать, что в ряде случаев предварительное слушание производится в обязательном порядке, например при рассмотрении дела судом присяжных, при наличии оснований для прекращения или приостановления дела.

 

Некоторые вопросы подготовки защитника к судебному разбирательству на этапе предварительного слушания

 

Возможные действия защитника на предварительном слушании можно условно разделить на две группы:

- заявление ходатайств;

- участие в процессуальных действиях, производимых на предварительном слушании (допрос свидетелей и пр.).

 

Целесообразность заявления ходатайств на предварительном слушании

 

На предварительном слушании адвокатом могут быть заявлены следующие ходатайства: о признании доказательств недопустимыми, о признании доказательств неотносимыми, о вызове дополнительных свидетелей, о назначении первоначальной экспертизы, о приостановлении дела, о прекращении дела, о возвращении дела прокурору, приобщении к материалам дела предметов и документов и т.д.

В каких случаях адвокат должен заявлять эти ходатайства? Во-первых, для заявления ходатайства должны быть соответствующие основания. Во-вторых, заявление каждого из этих ходатайств должно быть тактически оправданным. Что это означает?

1. Эти ходатайства не должны повлечь "улучшение обвинения". Под улучшением обвинения понимается устранение ошибок следствия, восполнения пробелов в доказательственной базе и т.д.

2. Эти ходатайства не должны преждевременно раскрывать обвинителю "карты" защиты. Даже если суд удовлетворяет ходатайство защиты о признании доказательства недопустимым, у прокурора остается возможность вновь заявить о допустимости этого доказательства. При этом он будет знать уже все аргументы защитника.

Кроме того, в отношении некоторых из этих ходатайств имеются определенные ограничения, например ходатайство о признании доказательства недопустимым может быть заявлено только в отношении доказательств обвинения, указанных в обвинительном заключении. Следует учесть, что ходатайство о признании доказательства недопустимым должно быть подано в письменной форме.

Заявляя ходатайства о признании доказательства недопустимым, в случае если дело будет рассматриваться судом с участием присяжных заседателей, адвокат должен помнить, что если такие ходатайства будут рассматриваться во время судебного разбирательства, то присяжные будут удаляться на время их рассмотрения в совещательную комнату. Как показывает практика, такие ситуации вызывают отрицательное отношение присяжных к той стороне, из-за которой они вынуждены ходить "туда-обратно", а также это может рассеять их внимание.

 

Вопросы участия защитника в процессуальных действиях, производимых на предварительном слушании

 

Наиболее распространенными процессуальными действиями, совершаемыми на предварительном слушании, являются: допрос свидетелей применительно к обстоятельствам производства следственных действий и оглашение документов. В отношении допроса свидетелей можно порекомендовать следующее:

1. В случае заявления адвокатом ходатайства о допросе свидетеля на предварительном слушании желательно заранее вызвать этого свидетеля в суд с тем, чтобы он находился в суде для его возможного допроса. В этой ситуации у суда не будет оснований отказать в удовлетворении такого ходатайства.

2. Адвокат должен следить за кругом вопросов, которые задаются свидетелю с тем, чтобы не допустить выхода допроса за рамки выяснения обстоятельств проведения следственного действия.

3. При оглашении прокурором отдельных материалов уголовного дела адвокат должен следить по копиям аналогичных документов за тем, чтобы не было допущено искажений текста оглашаемого документа.

Использование рассмотренных навыков подготовки к судебному разбирательству позволяет защитнику заложить необходимую основу для реализации избранной позиции на более поздних стадиях уголовного процесса, в том числе в судебном разбирательстве.

 

Глава 10. ОСОБЕННОСТИ ВЫРАБОТКИ

И РЕАЛИЗАЦИИ ПОЗИЦИИ ПО ГРАЖДАНСКОМУ ДЕЛУ

 

Выработка позиции по гражданскому делу обусловлена спецификой гражданских дел, особенностями гражданских правоотношений. Как известно, в рамках рассмотрения гражданских дел суды разрешают споры о праве. Гражданский спор - это спор о частном праве лица, являющегося субъектом материально-правового отношения. Этот спор возникает из гражданских, семейных, жилищных, трудовых, земельных и иных правоотношений. Общим для данных правоотношений является их частноправовой характер.

В гражданском деле участвуют стороны с различными интересами и противостоящими друг другу позициями. Каждая сторона стремится к выигрышу процесса и с этой целью старается отыскать и представить суду все факты, усиливающие ее позицию и подрывающие требования противника. Если при этом сторона приведет ложный факт или исказит истинный, другая сторона может раскрыть это, к чему ее побуждает собственная выгода, личный интерес.

Отличие правового положения спорящих по гражданским делам от правового положения участников уголовного процесса обусловлено тем, что первые равны в самом спорном материальном правоотношении, а также обладают процессуальным равноправием. В гражданском процессе перед судом выступает истец, добивающийся признания или удовлетворения своего требования к ответчику, и ответчик, который пытается опровергнуть притязания истца. Государство совершенно не заинтересовано в том, кто из них победит, оно лишь гарантирует обеим сторонам одинаковые права в процессе.

Кроме этого, необходимо иметь в виду, что спорящие стороны являются обладателями гражданских прав, которыми они могут распоряжаться по своему усмотрению. Каждый волен осуществлять свое частное право или не осуществлять, сохранять его за собой или отрекаться, требовать признания его обязанными лицами или мириться с его нарушением. От самого обладателя права зависит разрешение вопроса: обратиться ли к суду за защитой своего права или терпеть его нарушение. Это положение выражается афоризмами: "Никто не может быть принужден к предъявлению иска против своей воли", "Нет судьи без истца".

На этом же основании обладателю права предоставляется определять способ защиты и объем защиты, требуемой им от суда. Суд не должен выходить за пределы требований сторон. В этом проявляется содержание принципа диспозитивности, одного из безусловных и непреложных начал гражданского процесса.

Таким образом, юрист, приступающий к выработке позиции по конкретному делу, должен помнить о специфике частноправовых отношений и учитывать ее на всех этапах данной деятельности.

Что же такое позиция по гражданскому делу? Можно предложить следующее определение:

Позиция по гражданскому делу - это версия стороны о фактических обстоятельствах и заявленное правовое требование, обоснованное этой версией.

 

Например, администрация завода уволила рабочего Сорокина за прогул без уважительных причин. Сорокин подал в суд иск о восстановлении его на работе.

В исковом заявлении истец указал: он отсутствовал на рабочем месте 24 марта 2000 г. в связи с тем, что мастер участка завода в самом начале рабочего дня отправил его за необходимыми деталями на другое предприятие, не предоставив транспорта. Добравшись до предприятия, ему пришлось длительное время ожидать заведующего складом. Когда завскладом появился, выяснилось, что у Сорокина отсутствуют документы, необходимые для получения деталей. К концу рабочего дня Сорокин вернулся на завод без деталей. На следующий день его ознакомили с актом, в котором зафиксирован факт прогула. Считая, что его отсутствие на рабочем месте обусловлено уважительными причинами (версия), Сорокин просит суд восстановить его на работе (требование).

Администрация завода, возражая против иска, утверждает: мастер участка не имел полномочий для того, чтобы послать рабочего за деталями на другое предприятие, в своих объяснениях мастер участка отрицает факт выдачи указания Сорокину. Обязанность обеспечивать технологический процесс необходимыми материалами и деталями лежит на отделе снабжения. В связи с этим отсутствие Сорокина на своем рабочем месте в рабочее время считается прогулом без уважительных причин (версия).

На этом основании администрация завода просит: отказать в удовлетворении исковых требований Сорокина и не восстанавливать его на работе (требование).

 

Позиция по гражданскому делу должна быть убедительной, основанной на фактах, подтвержденных относимыми и допустимыми доказательствами, и учитывающей совокупность норм, подлежащих применению при разрешении данного конкретного спора.

Выработка позиции по гражданскому делу существенно отличается от такой же деятельности по уголовному делу.

Одним из основных факторов, предопределяющих выработку позиции по гражданскому делу, является притязание (требование) стороны. Считая, что его право нарушено, истец самостоятельно определяет, что будет предметом этого требования к суду и ответчику и каков объем этого требования.

Так, истец, посчитав, что договор, стороной которого он является, не исполнен либо исполнен ненадлежащим образом контрагентом, вправе требовать либо присудить ответчика к исполнению обязательств в натуре, либо взыскать убытки, причиненные неисполнением договора.

 

Например, в юридическое агентство обратилась покупатель телевизора Светличная Ж.А. Возникшая у нее проблема заключалась в следующем: в 2000 г. ею был приобретен в собственность телевизор "Горизонт" стоимостью 4000 руб. При эксплуатации телевизора обнаружилось, что через каждые 15 минут кинескоп телевизора гаснет. Светличная Ж.А. считает, что продавцом нарушено ее право на получение телевизора надлежащего качества.

 

Юрист, осуществляющий консультирование Светличной Ж.А., изучив представленные документы и выяснив фактические обстоятельства, предложил следующие варианты требований к продавцу телевизора:

- о безвозмездном устранении недостатков телевизора;

- о соразмерном уменьшении покупной цены телевизора;

- о замене неисправного телевизора на телевизор аналогичной марки;

- о замене неисправного телевизора на телевизор другой марки с соответствующим перерасчетом покупной цены.

Светличной Ж.А. было выбрано первое требование, в связи с чем был подготовлен и заявлен иск в Ленинский районный суд г. Ставрополя.

Необходимо учитывать, что правопритязание не может быть надуманным и не связанным с определенными фактическими обстоятельствами, но в гражданском деле факты приобретают вторичное значение. Их отбор зависит и производен от содержания притязания (требования). Вместе с тем позиция без фактов является беспредметной. Таким образом, факты, которые сторона положит в основание своих требований либо возражений, также влияют на ее позицию. В дальнейшем при выработке позиции юрист должен проявить свое отношение к данным фактам и дать собственную позиционную их интерпретацию.

 

Так, гражданкой Снегиревой был заявлен иск в Промышленный районный суд г. Ставрополя к ЗАО "Полина" о расторжении договора купли-продажи комнатного растения - драцены стоимостью 7000 руб. в связи с продажей товара ненадлежащего качества, возврате уплаченной за товар денежной суммы и компенсации морального вреда. В обосновании иска истица указала на то, что купленное 15 сентября 2000 г. растение через неделю стало засыхать и, несмотря на все предпринятые истицей меры, погибло. Проведенная по инициативе истицы городской станцией защиты растений экспертиза установила, что гибель растения связана с застарелым поражением сосудистой системы растения, лечение его невозможно и оно подлежит полной выбраковке. Ответчик иск не признал, считая, что продал товар надлежащего качества и гибель растения произошла по причинам, от него не зависящим, и прежде всего из-за ненадлежащего ухода за ним.

 

Все указанные в данном примере факты имеют юридическое значение. Однако следует обратить внимание на то, как стороны отбирают факты для своих позиций. Так, истица указала на факты:

а) заключение договора;

б) уплата стоимости комнатного растения;

в) гибель растения;

г) подтверждение причин гибели растения.

В то же время ею умышленно не указывается факт выдачи продавцом инструкции по уходу за растением, а также факт, свидетельствующий о ненадлежащем уходе, который мог явиться причиной его гибели. В то же время именно на данных фактах ответчик строит свою позицию.

В случаях, когда факты, лежащие в основе спора, неочевидны, практикующие юристы могут составлять "легенду" о фактических обстоятельствах, подтверждающую их позицию. Так, юристу придется потрудиться над версией о том, почему в договоре купли-продажи квартиры, который истец просит признать недействительным и возвратить стороны в первоначальное положение, указана цена в два раза меньше, чем фактически уплаченная.

Следующим фактором, влияющим на выработку позиции по гражданскому делу, являются доказательства, имеющиеся у стороны и те, которые могут быть получены в процессе собирания доказательств по делу. Невозможно вырабатывать позицию по делу при отсутствии хотя бы минимально достаточного количества доказательств, подтверждающих факты, на которых основано требование стороны. Нередко сам законодатель предписывает вид и форму допустимого источника доказательства. В этом случае позиция стороны будет зависеть в том числе и от того, обладает ли сторона именно этим доказательством. В противном случае стороне придется корректировать свою позицию путем отказа от требования или его изменения.

 

Например, гражданин Чемеркин В.Г. подал исковое заявление в Петровский районный суд Ставропольского края с требованием о взыскании с Федерального унитарного предприятия "Петровский" суммы материального ущерба в размере 350000 руб., причиненного ему в результате уничтожения пожаром его пасеки. Пасека была установлена им на землях ответчика на основании устного согласия заместителя председателя ФГУП "Петровский". Ответчик иск не признал. Представитель ответчика в рамках своей позиции указал, что он не давал согласия истцу на расположение на своем земельном участке пасеки. В нарушение норм гражданского законодательства между истцом (гражданином) и ответчиком (юридическим лицом) договор, направленный на передачу в пользование истцу земельного участка, заключен не был. Пожар произошел случайно. Вина ответчика в рамках возбужденного по факту пожара уголовного дела не установлена. Кроме того, он не мог знать, что на его участке находится пасека истца.

 

Важным в позиции ответчика является то, что он, учитывая положение ст. 161 ГК РФ, предписывающее простую письменную форму сделок, совершаемых между гражданами и юридическими лицами, пытается на основании ст. 162 ГК РФ не допустить в процесс свидетельские показания о факте нахождения пасеки на земельном участке ответчика. С учетом данного заявления ответчика истец вынужден будет корректировать первоначальную позицию на основе имеющихся средств доказывания.

Еще одним немаловажным фактором, определяющим позицию по гражданскому делу, является нормативная основа спорного материального правоотношения, подлежащая применению при разрешении спора о праве. При разрешении конкретного гражданского спора могут и в большинстве случаев применяются нормы различных отраслей права. Например, при разрешении спора о разделе совместно нажитого имущества супругов необходимо учитывать не только нормы семейного права, но и нормы гражданского права, определяющие режим общей совместной собственности. Именно правильный выбор той или иной нормы права, которая своей диспозицией наиболее полно охватывает и "подходит" к фабуле конкретного дела, и их комплексное применение дают возможность правильно построить свою позицию по делу. В противном случае позиция будет порочна и не сможет обеспечить достижение поставленных целей.

Очень часто в гражданских делах на разрешении суда находятся споры, вытекающие из правоотношений, урегулированных нормами материального права с относительно определенной диспозицией - ситуационные нормы (споры о лишении родительских прав, о передаче детей на воспитание, о возмещении морального вреда и т.д.). В этих случаях суд полномочен по своему усмотрению оценивать те или иные факты с точки зрения их правовой значимости. В связи с этим, когда юрист приходит к пониманию того, что спорное материальное правоотношение регулируется ситуационной нормой, он должен думать о том, какие факты он представит для конкретизации, например, таких обобщающих понятий, как "неосторожность самого потерпевшего", "имущественное положение ответчика", "интересы ребенка", и какими относимыми доказательствами он их будет доказывать.

Так, например, в связи с тем, что отсутствует реальная возможность объективно оценить характер и степень чужих страданий, юристу, работающему над позицией, предусматривающей требование компенсации морального вреда, возникшего в результате распространения сведений, порочащих честь и достоинство гражданина, необходимо тщательно подобрать факты и доказательства, их подтверждающие, которые указывают на индивидуальные особенности лица, претерпевшего физические и нравственные страдания. Такими особенностями могут являться - состояние здоровья потерпевшего, степень его интеллектуального развития, специфика трудовой и общественной деятельности, предыдущая оценка его личных качеств обществом, наличие личных привязанностей и т.д.

 

Например, в Ленинском районном суде г. Ставрополя рассматривался иск Кузнецова Н.П. о компенсации морального вреда, причиненного ему распространением сведений, порочащих честь и достоинство. В газете "Ставропольская правда" от 16 декабря 2000 г. на первой полосе была опубликована статья под названием "Контрольный выстрел". В статье давалась информация о том, что 14 декабря 2000 г. был убит известный предприниматель Ветров. В статье также указывалось, что, по мнению правоохранительных органов, данное убийство носит заказной характер. Заканчивалась статья напоминанием читателям о том, что месяц назад состоялось покушение на жизнь Кузнецова Н.П. и что Кузнецов сразу после покушения высказал свое мнение о том, что данное преступление было организовано Ветровым и он за это ответит. Кузнецов Н.П., считая, что этой публикацией ему причинен моральный вред, подал в суд иск. В подтверждение испытанных нравственных страданий истец, в рамках своей позиции, указывал на то, что после выхода данной статьи его родственники, знакомые, многочисленные партнеры по бизнесу обращались к нему с вопросом: "Правда, что убийство Ветрова организовано Вами?" Многие люди демонстративно прекращали с ним контакты, делая вывод о том, что он является "криминальным авторитетом". До выхода статьи общественное мнение давало высокую оценку личности Кузнецова. В городе он был известен как человек, занимающийся благотворительной деятельностью. Под его патронажем находятся два детских дома. После выхода статьи у него резко ухудшились отношения с супругой и детьми. Кузнецов считает, что при данных обстоятельствах его честь и достоинство значительно пострадали.

 

Юрист, приступая к выработке позиции по гражданскому делу, осуществляет эту деятельность поэтапно, продвигаясь от уяснения притязаний и целей клиента до формулирования окончательного правового требования.

 

Этапы выработки позиции по гражданскому делу:

1. Уточнение проблемы и выяснение притязаний и целей стороны.

2. Анализ первоначально представленных доказательств.

3. Отыскание подлежащей применению правовой нормы.

4. Формирование доказательственной базы позиции по делу.

5. Выдвижение версии, позиционно интепретирующей факты, и формулирование правового требования стороны.

 

На первом этапе происходит уточнение проблемы и выяснение притязаний и целей стороны, позицию которой юрист вырабатывает. Успешное прохождение данного этапа будет зависеть от умелого применения юристом навыков интервьюирования клиента. Очень важно уяснить весь круг относимых к спору фактов. Данная стадия завершается предварительным формулированием требования и согласования его с клиентом.

Вторым этапом является оценка юристом имеющихся доказательств на предмет их допустимости и относимости, а также определение их достаточности для достижения целей позиции. Несмотря на то что функцию правоприменения в ходе судебного разбирательства и при вынесении судебного решения осуществляет суд, юрист, работающий над позицией по делу, обязан найти правовую норму, регулирующую спорное материальное правоотношение, которую он будет предлагать суду.

Отыскание подлежащей применению правовой нормы является третьим этапом выработки позиции по гражданскому делу. Именно данный этап позволит перейти к следующему - формированию доказательственной базы позиции по делу. Имея представление о круге фактов, входящих в предмет доказывания, о правовой основе дела, о предполагаемых возражениях противной стороны, юрист определяет круг необходимых доказательств, которыми он будет оперировать в процессе, реализуя свою позицию.

Последним, пятым, этапом является выдвижение версии, позиционно интерпретирующей факты, и формулирование правового требования стороны.

В большинстве случаев разработкой позиции занят профессиональный юрист. Нередко это адвокат, представляющий интересы стороны, и его собственное видение перспективы дела может не совпадать с заявляемым притязанием представляемого. Тем не менее адвокат должен выработать и в дальнейшем реализовывать позицию, максимально соответствующую притязанию клиента. Например, представитель истца считает, что по делу о восстановлении на работе необходимо заявить и обосновать требования о восстановлении на работе и о выплате компенсации за время вынужденного прогула. Однако истец не желает заявлять второе требование, ограничиваясь достижением цели восстановления на работе.

Представитель может высказать мнение о различных позициях по делу, но обязан реализовывать позицию, одобренную клиентом.

Очевидно, что выработкой позиции по делу не заканчивается работа юриста, защищающего интересы клиента. Наиболее ответственным моментом данной работы является реализация уже выработанной позиции.

В отличие от уголовного процесса, в рамках которого закон не всегда дает возможность заявить о своей позиции, в гражданском сторона может и должна заявлять о своей позиции.

Впервые позиция по гражданскому делу заявляется истцом - в исковом заявлении, ответчиком - в возражениях против иска. Необходимо заметить, что гражданский процесс в отличие от уголовного предусматривает более широкий спектр приемов, позволяющих заявить свою позицию (встречный иск ответчика, отзыв на первоначальный иск, дополнения к исковому заявлению, ходатайства об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении размера исковых требований).

На реализацию позиции сторон по гражданскому делу влияет и то, что она не является единожды установленной, а изменяется в зависимости от объективных и субъективных факторов. Позиции процессуальных лиц по гражданскому делу в ряде случаев могут даже совпасть. К примеру, истец, отстаивая ранее позицию о нарушении ответчиком его права, отказывается от иска, тем самым соглашается с позицией ответчика в том, что его право ответчиком нарушено не было. Стороны могут отказаться от собственных позиций и путем взаимных уступок выработать единую позицию, устраивающую их, и заявить ее в мировом соглашении по делу.

Кроме того, изменение позиции одной из сторон приводит к необходимости изменения или корректировки позиции другой стороной. В данном случае сторона должна будет пересмотреть содержание своей позиции, усилив факты новыми доказательствами, которые ранее не представлялись, или включив в версию новые факты, которые для первоначальной позиции не требовались.

Следует учитывать, что изменение сторонами своих позиций может произойти и в связи с реализацией судом обязанности по определению фактических обстоятельств, которые должны быть установлены по конкретному делу. Данная корректировка позиций будет иметь место, когда сторона не сообщает о каких-либо фактах, а они в силу применяемого закона имеют значение для разрешения дела, и суд включает их в предмет доказывания. Обычно это происходит в стадии подготовки дела к судебному разбирательству.

Важнейшим этапом реализации является доказывание позиции в судебном заседании. Необходимо оговориться, что реализация позиции в части ее доказывания может начинаться и на стадии ее заявления. Так, в некоторых случаях для возбуждения гражданского дела недостаточно одного указания на доказательства, а требуется еще и представление их - закон содержит прямое указание на необходимость совершения действий по представлению доказательств на этом этапе. Например, по делам об усыновлении при подаче иска требуется представить указанные в ст. 271 ГПК РФ документы.

Последнее формулирование позиции и обоснование ее всеми имеющимися аргументами и доводами происходит в судебных прениях.

Выступление стороны в судебном заседании по гражданскому делу является наиболее ответственным моментом в реализации позиции, поэтому данному профессиональному навыку адвоката посвящен отдельный параграф в следующей главе.

 

Этапы реализации позиции по гражданскому делу:

1. В исковом заявлении (возражении против иска).

2. В начале рассмотрения дела по существу.

3. При доказывании в судебном заседании.

4. В судебных прениях.

 

Глава 11. АДВОКАТСКОЕ ДОСЬЕ

 

Технология работы адвоката по решению правовой проблемы доверителя предполагает обработку значительного объема информации. Такая информация может содержаться в записях, которые ведет адвокат во время встречи с доверителем, в документах, предоставленных доверителем или полученных адвокатом самостоятельно. При решении сложных правовых вопросов адвокат может прорабатывать большой пласт правовых актов, комментариев к ним, монографий, судебной практики. К этому могут добавиться копии материалов дела, сведения о работе государственных органов, именах и адресах людей, с которыми сталкивается адвокат во время работы по делу. Как организовать этот огромный поток, чтобы не запутаться, не потерять важные сведения, успеть вовремя совершить необходимые по делу действия? Как удержать в памяти весь объем информации и при этом анализировать ее, систематизировать с целью выработки позиции, эффективно использовать при реализации этой позиции в суде? Адвокатским сообществом достаточно давно изобретен удобный инструмент для этого - адвокатское досье.

 

1. Что такое адвокатское досье

 

Для определения совокупности документов и иных носителей информации, собираемых адвокатом в процессе ведения конкретного дела, используются термины: "адвокатское производство", "производство адвоката" и "адвокатское досье". В настоящей главе данные термины используются как равнозначные.

Законодательство РФ не содержит определения термина "адвокатское производство". Единственное упоминание термина "производство адвоката" содержится в абз. 2 п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре, но только лишь в контексте запрета на использование в качестве доказательств обвинения сведений, предметов и документов по делам доверителя адвоката.

Полагаем, что для практического применения можно дать следующее определение термина адвокатское производство. Адвокатское производство - это совокупность сведений, документов, предметов и иных носителей информации, собранных адвокатом в процессе оказания юридической помощи.

Некоторые теоретики и практики полагают возможным раскрывать понятие и адвокатского производства в зависимости от особенностей работы адвоката, выделяя, например, адвокатское досье по уголовному делу, по гражданскому делу <*>; производство по судебному делу, производство по внесудебной деятельности адвоката (например, при обслуживании бизнеса, участии в переговорах и др.). В настоящей главе будет говориться о приемах работы, которые могут быть применимы к разным видам деятельности адвоката.

--------------------------------

<*> См.: Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2005. С. 216 - 217, 265 - 266.

 

2. Значение адвокатского производства

 

Формирование адвокатского производства играет значительную роль в процессе оказания клиентам юридической помощи, что проявляется в разных аспектах адвокатской деятельности. Как правило, при определении того, для чего необходимо ведение адвокатского досье, выделяют следующее:

1. Адвокатское производство - важное средство выполнения принятого поручения. "Добросовестное исполнение адвокатом, участвующим в уголовном судопроизводстве, профессиональных обязанностей, возложенных на него законом, требует тщательной подготовки к ведению дела. Право адвоката знакомиться с момента допущения к участию в деле со всеми его материалами и выписывать из него необходимые сведения реализуется в форме адвокатского производства, в которое адвокатом помимо выписок вносятся все вспомогательные данные и разработки, необходимые для надлежащего исполнения профессиональных обязанностей" <*>. Приведенную цитату можно распространить и на ведение дел в гражданском, арбитражном, административном процессах, а также при оказании иной юридической помощи. Например, оказание адвокатом помощи при оформлении отчуждения бизнес-активов (купли-продажи предприятия, акций, долей, уступки требований и др.). Подготовка и проведение вышеуказанной сделки часто требует не только работы с документами, касающимися предмета предстоящего договора, но и создания подборки соответствующего законодательства, проработки различных вариантов сделки и т.п. Собранные в процессе подготовки материалы фактически также являются адвокатским производством, несмотря на то, что адвокат не принимает участия в судебном разбирательстве.

--------------------------------

<*> Методические рекомендации о составлении адвокатом производства по уголовному делу. Утверждены Министерством юстиции СССР в 1975 г. // Адвокатская деятельность / Под ред. В.Н. Буробина. М., 2003. С. 533 (далее - Методические рекомендации 1975 г.).

 

Адвокатское досье является средством для фиксации существенной для дела информации. Нередки случаи, когда адвокату приходится работать по судебным делам, состоящим из десятков и даже сотен томов. Это может касаться как уголовных, так и гражданских дел. Объемные судебные дела зачастую рассматриваются с отложением и переносами судебных заседаний. В таких случаях совершенно невозможно помнить все существенные детали, не говоря уже о второстепенных. Некоторые процессы отличаются высокой интенсивностью, большим обилием фактического материала, поступающего в самом судебном заседании (например, при рассмотрении дел в суде присяжных). В этих случаях материалы адвокатского досье выступают как некий накопитель информации, своего рода память. Умение быстро и четко фиксировать в материалах существенные моменты судебного разбирательства или переговоров является одним из средств работы адвоката. Например, четкая фиксация существенных моментов в показаниях свидетеля в суде поможет правильно сформулировать вопрос этому свидетелю.

С помощью формирования адвокатского производства достигается систематизация собранного материала, облегчается работа с большим количеством информации. Очень часто в суде приходится наблюдать следующую картину (особенно в кассационной или надзорной инстанциях):

 

Представитель стороны по делу: "Свидетель М. в судебном заседании сказал следующее: "..."

Вопрос суда: "Какое судебное заседание имеется в виду? Назовите том и лист дела".

Следует быстрое (или не очень быстрое) перебирание пачки бумаг с записями. Выясняется, что упомянутое высказывание свидетеля зафиксировано без ссылки на листы и том дела.

 

Вряд ли такой метод работы придает убедительности в работе адвоката. Пока он отыскивает искомый фрагмент, о его мысли могут просто забыть. Избежать такой ситуации несложно, если адвокат заранее систематизирует в адвокатском производстве собранные материалы. Ведение адвокатского производства способствует систематизации материала, что существенно облегчает применение различных документов при рассмотрении спора, делает работу адвоката более профессиональной, не позволяет в силу технических причин нарушать логику выполнения процессуальных и иных действий.

Материалы адвокатского досье - это основная база для выполнения анализа собранных по делу доказательств. Его ведение является необходимым условием для выработки наиболее верной позиции. Не имея необходимых материалов, проблематично качественно подготовить позицию и линию защиты по предстоящему делу.

2. Адвокатское производство позволяет проверить и при необходимости подтвердить качество выполненной адвокатом работы. Принято считать, что главным критерием качества работы адвоката является результат, устраивающий клиента. Но в силу различных причин такой результат не всегда удается получить. И в этом случае адвокатское производство приобретает важное значение для обоснования добросовестности исполнения принятого поручения, если со стороны клиента к адвокату возникли претензии о качестве оказанной помощи <*>. В первую очередь речь идет об отчетности перед клиентом.

--------------------------------

<*> Дисциплинарная практика работы квалификационных комиссий адвокатских палат, складывающаяся судебная практика показывают, что качество работы адвоката, частнопрактикующего юриста все чаще становится предметом разбирательства. См., например, материалы, регулярно публикуемые в адвокатских изданиях: "Вестник Адвокатской палаты г. Москвы", "Воронежский адвокат", "Вестник ПАСО".

 

Имея на руках досье, подробно отражающее все действия адвоката, в том числе действия, направленные на согласование позиции с клиентом, значительно проще доказать, что адвокат предпринял все необходимые меры для оказания квалифицированной юридической помощи. В частности, адвокат может предъявить подготовленные копии документов, выписки из материалов дел, свидетельствующие о полноте и тщательности изучения обстоятельств конкретного спора. Небесполезно представить записи, из которых следует, что адвокат согласовал действия с клиентом. Выписки (распечатки) из законодательства, судебной и иной практики помогут обосновать проработку правовой части конкретного вопроса.

 

Нетрудно представить, что в случае возникновения спора с клиентом о качестве оказанной помощи часть сведений может оказаться недоступной для адвоката. От этого в значительной мере защищают именно заранее собранные материалы, касающиеся существа спора. (Из сказанного вовсе не следует, что подготовка адвоката по делам преследует цель обезопасить себя от возможных притязаний доверителя. Речь идет о защите от необоснованных претензий некоторых клиентов, которые, не получив искомого результата, иногда склонны всю досаду обрушить на того, кто сделал все возможное для отстаивания их интересов).

Подтверждением необходимости серьезного отношения к полноте адвокатского производства служит дисциплинарная практика Адвокатских палат разных регионов РФ.

 

Например, в обзоре дисциплинарной практики Совета Адвокатской палаты г. Москвы квалификационная комиссия отмечает, что надлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей перед доверителями предполагает предоставление доверителю по требованию последнего (либо в соответствии с условиями соглашения об оказании юридической помощи - периодически) отчета о проделанной адвокатом работе в форме, определенной соглашением сторон. При этом требование доверителя представить такой отчет в письменной форме предписаниям действующего законодательства не противоречит, наоборот, в случае спора предоставляет адвокату возможность более эффективной защиты от претензий доверителя к качеству работы адвоката. Адвокат обязан помнить, что при осуществлении профессиональной деятельности он обязан уважать права, честь и достоинство лиц, обратившихся к нему за оказанием юридической помощи, доверителей; соблюдать деловую манеру общения (п. 2 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката) <*>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2005. Вып. N 1 (15). С. 34 - 35.

 

В Новгородской области решением Совета Адвокатской палаты от 27 октября 2005 г. всем адвокатам рекомендовано вести адвокатское производство.

 

Иногда даже в случае положительного результата клиент остается недоволен работой адвоката, поскольку считает сумму уплаченного гонорара завышенной и не соответствующей объему выполненной работы. В этом случае надлежащим образом сформированное адвокатское досье также может оказать помощь в разрешении конфликта. Например, не всегда клиенту понятно, что из-за его "небольшого" дела адвокату приходится "перелопатить" значительное количество специальной литературы, судебной практики, получить необходимые консультации специалистов. Даже "схематичное" отражение такой работы в производстве может помочь предотвратить конфликт и заставит клиента воздержаться от необоснованных претензий. (Еще раз подчеркнем, что речь идет о добросовестном отношении адвоката к своим обязанностям, а не о средстве работы против клиента при помощи "толстого досье".)

В том случае если адвокат не ведет адвокатского досье, а к нему предъявлены претензии, то защищаться ему будет нечем. Особое значение это приобретает при оспаривании размера судебных издержек, в частности, когда оплата юридических услуг возлагается на проигравшую сторону.

 

Примером может служить извлечение из Определения Исакогорского районного суда г. Архангельска от 10 октября 2001 г. по делу N 2-587/2001 <*>. Ранее решением Исакогорского районного суда г. Архангельска от 27 августа 2001 г. иск Лебедевых был удовлетворен частично. Лебедевым оказывала помощь представитель - частнопрактикующий юрист Голубина Н.В., которая оказала юридическую консультацию, составила исковое заявление и представляла интересы Лебедевых в суде 27 августа 2001 г. Предметом октябрьского судебного разбирательства являлась соразмерность величины выплаченного Голубиной гонорара объему фактически оказанных ей услуг. В Определении Исакогорского районного суда г. Архангельска от 10 октября 2001 г. отмечалось, в частности, следующее:

--------------------------------

<*> См.: Архив Исакогорского районного суда г. Архангельска. Дело N 2-587/2001.

 

Суд считает расходы по составлению искового заявления в сумме 3000 руб. завышенными по следующим основаниям. Само исковое заявление не в полной мере отвечает требованиям, предъявляемым к исковым заявлениям, которые указаны в ст. 126 ГПК РСФСР. Частнопрактикующий юрист при составлении искового заявления в качестве соистца указала малолетнее лицо, а в качестве ответчика указала неюридическое лицо. Мэрия г. Архангельска привлечена к участию в деле в качестве ответчика по инициативе суда (л.д. 1). Так, в исковом заявлении недостаточно полно указаны обстоятельства, на которых истцы основывают свое требование, и доказательства, подтверждающие изложенные истцами обстоятельства.

Письменные доказательства были истребованы судом (л.д. 7 - 9, 21, 22), а согласно ст. 50 ГПК РСФСР сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований. В исковом заявлении на такие доказательства вообще нет ссылки. Ходатайства истцов в исковом заявлении об оказании судом содействия в собирании доказательств не содержится. При составлении искового заявления частнопрактикующим юристом были допущены неточности, неправильно указаны год рождения ребенка Лебедевых, год сноса дома и год, с которого не продвигалась очередь на жилье.

Форма и содержание искового заявления свидетельствуют о недостаточном профессионализме при его изготовлении и о том, что на его составление затрачено небольшое время. Стиль изложения искового заявления не соответствует требованиям, предъявляемым при случаях изготовления искового заявления юристом.

По делу состоялось два судебных заседания. Представитель истцов Голубина участвовала в судебном заседании 27 августа 2001 г. Судебное заседание с вынесением решения длилось 1 час 50 минут. Согласно протоколу судебного заседания (л.д. 32 - 34) представитель дала пояснения по иску, задала два вопроса истице Лебедевой, участвовала в судебных прениях. Пояснения представителя и ее речь в прениях в том виде, в каком они изложены в протоколе судебного заседания, замечаний на который не поступило, не дают оснований считать, что представитель затратила значительное время для подготовки к выступлению в суде, проявила профессионализм, изучила нормативную базу, регулирующую спорные правоотношения.

Сумма в 3000 руб., затраченная Лебедевыми на представителя в судебном заседании, явно завышена, не соответствует степени сложности иска. По данной категории дел имеется большая судебная практика. К взысканию было определено 850 руб.

 

Как видно из приведенного примера, представитель истца не придала должного значения ведению адвокатского производства. В нем могли бы быть отражены копии запросов, направленные юристом в различные учреждения, документы или их копии, подтверждающие юридически значимые факты, записи бесед с клиентом или иными лицами, копии подготовленных ходатайств, план работы по делу, тезисы выступления в прениях, ряд иных документов.

В зарубежной практике распространено, например, хронометрирование работы адвоката: учет времени, потраченного на изучение материалов дела, подбор нормативного материала, составление процессуальных документов, изучение специальной литературы и т.п., что учитывается судами при определении размера гонорара в случае возникновения спора.

3. Адвокатское производство - средство предупреждения конфликта интересов. В силу ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат не вправе принимать поручение, если его исполнение будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения. При оказании юридической помощи возможна ситуация, когда к одному адвокату обращаются лица, интересы которых прямо или косвенно пересекаются. Ведение подробного производства по всем делам поможет вовремя выявить конфликт интересов и предотвратить его на стадии заключения соглашения.

4. Адвокатское производство - составная часть адвокатского архива. Хорошо сформированное адвокатское досье может послужить не только при работе по конкретному делу. Несомненно, каждое дело требует индивидуального подхода, но судебные дела одной категории часто имеют немало общего в оценке обстоятельств, в судебной практике, схожесть в составлении документов и т.д. И в этом случае было бы неэкономно каждое новое дело начинать с нуля и как следствие заниматься изобретением велосипеда. Постепенно у адвоката сформируется архив, который станет большим подспорьем в работе с новыми делами. Существенную помощь в работе окажет оценка схожих дел. Такой подход окажет заметную помощь в профессиональном росте адвоката.

5. Адвокатское производство - один из способов сохранения тайны клиента. Один из основных принципов работы адвоката и клиента - это доверительные отношения. Но этот принцип налагает на адвоката серьезное обязательство по обеспечению конфиденциальности полученной информации. Как было указано выше, сведения, предметы и документы, составляющие адвокатское производство, не могут быть использованы в качестве доказательств обвинения. Однако может возникнуть вопрос, все ли документы, находящиеся во владении адвоката, составляют адвокатское досье. Для предупреждения подобных вопросов Федеральной палатой адвокатов РФ даны следующие рекомендации: "Для эффективного применения положений ст. 8 Федерального закона также рекомендуется обязательное хранение полученных от доверителей документов и иных письменных материалов и электронных носителей с информацией, а также записей адвоката и доверителей, относящихся к оказанию юридической помощи, в соответствующих папках, имеющих надписи: "Адвокатское производство - содержащиеся сведения составляют охраняемую законом адвокатскую тайну и не могут использоваться в качестве доказательств обвинения..." <*>. Документы, включенные в адвокатское производство, не могут быть использованы как доказательство в деле. Хранение подобных документов вне адвокатского производства в некоторых случаях может привести к их изъятию и использованию против интересов доверителя.

--------------------------------

<*> Рекомендации по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности. Утверждены решением Совета ФПА РФ от 10 декабря 2003 г. (протокол N 4).

 

3. Структура и содержание адвокатского производства

 

Кодекс профессиональной этики адвоката обязывает адвоката вести делопроизводство отдельно от материалов и документов, принадлежащих доверителю (п. 9 ст. 6). Это единственное официальное требование к ведению адвокатского производства.

1. Документы и материалы, принадлежащие доверителю. Адвокату очень часто для выполнения поручения передаются как копии, так и подлинники документов. Такими документами могут быть: правоустанавливающие документы, касающиеся предмета спора или иного имущества, копии документов, удостоверяющих личность клиента и третьих лиц, свидетельства, подтверждающие государственную регистрацию актов гражданского состояния, учредительные документы юридических лиц, свидетельства о регистрации юридических лиц. Перечень таких документов можно продолжать до бесконечности. Иные материалы, принадлежащие доверителю: к таким материалам относятся все иные вещи, которые принадлежат доверителю, но передаются в пользование адвокату для выполнения поручения. При этом такие вещи не обладают признаками документа. Например, видеокассеты с записями, имеющими значение для рассмотрения спора.

2. Делопроизводство адвоката. В данном случае термин делопроизводство следует понимать в широком смысле этого слова. То есть к делопроизводству можно отнести все материалы, составляющие адвокатское производство, но не принадлежащие доверителю. В связи с этим можно выделить разные блоки делопроизводства в зависимости от категории и объема конкретного дела.

2.1. Процессуальные документы. В данный раздел входят все документы, относящиеся к процессуальной стороне деятельности адвоката. Это проекты и копии исковых заявлений, жалоб, ходатайств; запросы и заявления в различные органы власти и в частные организации; копии процессуальных документов, полученных от другой стороны по делу (от органов предварительного следствия) и т.д.

2.2. Материалы, относящиеся к материально-правовой стороне поручения. Копии протоколов, являющиеся доказательствами по делу, копии заключений экспертов и специалистов, видео- и звукозаписи. Сюда же можно отнести выписки из законодательства, судебной практики или специальной литературы.

2.3. Сведения, собираемые в процессе работы адвоката с клиентом, но не относящиеся к материально-правовой или процессуальной части. К этой части относятся записи бесед адвоката с клиентом, вопросные листы, данные о клиенте и других лицах, фиксируемые адвокатом при встречах, планы работ.

2.4. Документы, оформляющие отношения адвоката с клиентом. Такими документами являются подлинник или копия соглашения, копии ордеров, подлинники или копии актов приемки выполненных работ (если составляются), финансовые документы по проведению операций со средствами представителя, командировочные отчеты и т.д.

Как было сказано выше, Кодекс профессиональной этики адвоката предписывает адвокату хранить отдельно от делопроизводства документы и иные материалы, принадлежащие доверителю. Данное правило не всегда может способствовать удобству работы с досье. Проблему можно решить с помощью изготовления копий документов. В том числе и нотариально заверенных. В последнем случае использование подлинных документов может вообще не потребоваться. Представляется, что на копии документов не будет распространяться требование о раздельном хранении. Располагать материалы можно следующими способами.

1. Хронологический. Все материалы располагаются в хронологическом порядке по мере рассмотрения судебного процесса. Такой способ можно использовать, когда в материалах дела много документов, сопоставление которых требует учета даты. Например, при большом количестве судебных заседаний и необходимости сопоставлять по датам показания (пояснения) участников дела. В таком производстве отдельно располагаются материалы, касающиеся других вопросов деятельности адвоката.

2. Системно-логический. Материалы располагаются блоками, имеющими логическую связь. В уголовном деле так могут располагаться материалы, относящиеся к разным эпизодам. В арбитражном процессе: отдельно материалы, относящиеся к истцу и ответчику (свидетельства, учредительные документы), другая часть - документы, относящиеся к предмету спора, третья часть - копии процессуальных документов и т.д.

3. Смешанный. При таком способе часть документов располагается логическими блоками, а другая часть, например, процессуальные документы - в хронологическом порядке.

Безусловно, каждый адвокат выбирает свой индивидуальный подход к формированию адвокатского производства. Главное, чтобы в документах был порядок и чтобы самому адвокату было просто и удобно работать. Причем аналогичные требования существовали и в дореволюционной адвокатуре. Так, присяжный поверенный Александр Николаевич Марков писал в 1913 г., что "допущение беспорядка в канцелярии присяжного поверенного Совет признает нарушением профессиональных обязанностей" <*>.

--------------------------------

<*> Правила адвокатской профессии в России. М., 2003. С. 236.

 

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре возможны разные виды юридической помощи, оказываемой адвокатом, начиная от консультирования, юридических справок и заканчивая представительством в конкретном деле. Поэтому и объем документов, которыми обладает адвокат при работе с клиентом, может быть разным. В одних случаях, видимо, достаточно сделать запись в журнале (ведомости и т.п.), что дана такая-то консультация; в других случаях речь идет о необходимости формирования адвокатского производства. Поэтому в дальнейшем речь пойдет о более сложных делах, предполагающих формирование адвокатского производства.

Нередко формирование адвокатского производства начинается с первой встречи с клиентом. В частности, записываются основные вопросы, касающиеся проблемы, в отношении которой обратился клиент, записываются первоначальные объяснения, личные данные участников и т.д. По делу может составляться одна (несколько) справок с описанием позиции по делу в целом или какой-то части. Справка предоставляется клиенту и (или) другим участникам для улучшения согласования как позиций, так и конкретных действий.

Кроме составления справки по делу можно отдельно составлять план работы по делу. Например, в адвокатской фирме "Юстина" выработана схема учета основных правовых документов и сроков прохождения в судебных инстанциях, которую они составляют при работе по арбитражным делам <*>:

--------------------------------

<*> См.: Адвокатская деятельность / Под ред. В.Н. Буробина. М., 2003. С. 300 - 332.

 

Наименование организации _____________________

Дело N _______________________________________

 

 

Срок (не

позднее)

 Отв. 

 лицо 

Примеч.

                   1                  

   2   

   3  

   4  

1. Подача иска (заявления):           

 

 

 

- подготовка документов (экземпляр в  

  суд и экземпляр для работы);        

 

 

 

- анализ нормативных документов и     

  судебной практики;                  

 

 

 

- написание иска (заявления);         

 

 

 

- заверение копий документов для суда;

 

 

 

- написание заявления по обеспечению  

  иска;                               

 

 

 

- уплата госпошлины;                  

 

 

 

- рассылка копий иска (заявления) сто-

  ронам, участвующим в деле, с приложе-

  нием отсутствующих у них документов;

 

 

 

- подача иска (заявления) в суд;      

 

 

 

- выяснение номера дела и даты        

  назначения дела;                    

 

 

 

- получение исполнительного листа в   

  случае удовлетворения заявления об  

  обеспечении;                        

 

 

 

- ...                                 

 

 

 

2. Подготовка к предварительному      

   судебному заседанию, а также к     

   судебному разбирательству: